по ст. 7.12 КОАП

РЕШЕНИЕ

11 января 2011 г. г. Хабаровск

Судья Хабаровского районного суда Хабаровского края Макий И.В.,

рассмотрев жалобу Тивоненко И.В. на постановление мирового судьи судебного участка № 69 Хабаровского района Хабаровского края о привлечении индивидуального предпринимателя Тивоненко И.В. к административной ответственности по ст. 7.12 ч. 1 Кодекса РФ об административных правонарушениях,

установил:

Постановлением мирового судьи судебного участка № 69 Хабаровского района Хабаровского края от "__" ИП Тивоненко И.В. привлечена к административной ответственности по ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ за осуществление с целью извлечения дохода в период времени с 20 часов 35 минут по 21 час 35 минут "__" публично трансляции радио «Дорожное-Хабаровск» при помощи аудиоустройства «samsung» № 11СВ 00147 и громкоговорящего устройства (динамика) в помещении кафе «<Н.>» и на предлежащей территории кафе «<Н.>» в культурно-развлекательном комплексе «<Н.>» в <адрес>, и с помощью аппарата, осуществляющего исполнение музыкальных произведений по заказу посетителей за деньги, в том числе в режиме караоке, без заключения с ООО «Российское Авторское Общество» договора о публичном исполнении обнародованных произведений в кафе «Хуторок» и выплаты авторского вознаграждения. ИП Тивоненко И.В. назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Тивоненко И.В. обжаловала постановление, считает его незаконным, указывая, что в компетенцию прокурора не входит возбуждение дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 7.12 КоАП РФ; из постановления мирового судьи не понятно в качестве какого субъекта ее привлекают к административной ответственности - в качестве индивидуального предпринимателя (в таком случае, по ее мнению, дело рассмотрено с нарушением правил подсудности, поскольку подведомственно арбитражному суду) или в качестве физического лица (в таком случае санкция статьи предусматривает наказание в виде административного штрафа в пределах от 1 500 руб. до 2 000 руб.)

При рассмотрении жалобы Тивоненко И.В. доводы жалобы поддержала. Считает себя не виновной в совершении административного правонарушения, поскольку ее никто не предупреждал о том, что имеется общество, с которым необходимо заключать договор о публичном исполнении музыкальных произведений. Публичная трансляция радио использовалась без цели извлечения прибыли. После того, как в отношении нее был составлен протокол об административном правонарушении, трансляция радио была прекращена, а аппарат, осуществляющий воспроизведение музыкальных произведений, был убран. Поскольку она не является юридическим лицом, к ней должна быть применена санкция, предусмотренная для физических лиц.

Прокурор Хабаровского района Хабаровского края, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения жалобы, не явился.

Выслушав Тивоненко И.В., исследовав материалы дела, проверив доводы жалобы, прихожу к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 1225 ГК РФ к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), относятся произведения искусства.

Право авторства согласно статье 1228 ГК РФ принадлежит автору результата интеллектуальной деятельности. Согласно статье 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами.

В соответствии со статьей 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются музыкальные произведения с текстом или без текста.

Статьей 1270 ГК РФ предусмотрено исключительное право на произведение, исключительное право использовать которое в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение) принадлежит Автору произведения или иному правообладателю. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество» (РАО), являющаяся организацией по управлению авторскими правами на коллективной основе, имеет государственную аккредитацию на управление правами всех авторов при публичном исполнении произведений на территории Российской Федерации и сбор авторского вознаграждения для последующего распределения между правообладателями на основании статей 1242,1243, 1244 ГК РФ.

В целях правомерного использования произведения пользователь, в помещении которого звучит музыка, обязан заключить с РАО лицензионный договор о публичном исполнении обнародованных произведений и выплачивать авторское вознаграждение, чего не было сделано Тивоненко И.В..

Являясь индивидуальным предпринимателем и занимаясь коммерческой деятельностью, Тивоненко И.В. обязана знать и соблюдать требования действующего законодательства, в том числе в области защиты авторских прав.

Её доводы о том, что она не преследовала цели получения прибыли при публичной трансляции радио, являются необоснованными.

Целью создания и функционирования предприятия общественного питания является предоставление комплексной услуги населению по организации отдыха и проведению досуга.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), принятым и введенным в действие постановлением Госстандарта РФ от 28 июня 1993г. №163, услуги по организации музыкального обслуживания являются одним из видов услуг по организации досуга в подгруппе «Услуги общественного питания», которая входит в группу «Услуги торговли и общественного питания, услуги рынков».

Предприятия общепита в соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ ведут коммерческую деятельность и в качестве основной цели ставят перед собой извлечение прибыли. Статьей 23 Гражданского кодекса РФ определено, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Статьей 50 ГК РФ установлено, что основной целью коммерческих организаций является извлечения прибыли.

Публичное воспроизведение авторских музыкальных композиций предполагает получение двух видов доходов, предусмотренных ст. 248 НК РФ:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации),

2) внереализационные доходы получаемые от публичного воспроизведения авторских музыкальных произведений без отражения в бухгалтерской отчетности и счете за предоставленные услуги, в случаях когда публичное воспроизведение музыкальных произведений является дополнительной возможностью привлечения клиентов и, следовательно, является источником извлечения дохода и увеличения прибыли.

Вина ИП Тивоненко И.В. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 ч. 1 КоАП РФ, подтверждается следующими доказательствами:

- объяснениями Тивоненко И.В., из которых следует, что в кафе работает музыкальный аппарат, принадлежащий ИП О., который самостоятельно вынимает из него выручку. Аппарат чеков не выдает, клиенты самостоятельно вносят оплату и производят заказ мелодии. С ИП О. она заключила договор, по которому получает 20% от получаемой выручки, оплату за потребленную энергию производит сама. Музыку по радио «Дорожное» включила в качестве музыкального сопровождения для клиентов, что указанные действия являются правонарушением, не знала;

-протоколом об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от "__", которым установлено, что над входом в шашлычную «<Н.>» расположена воспроизводящая музыкальные произведения аппаратура - динамик, из которого транслируется «Дорожное радио», справа от барной стойки в помещении расположен музыкальный аппарат, который воспроизводит звуковые фонограммы для исполнения «караоке»; в результате осмотра изъят 1-ый лист из прейскуранта;

- объяснениями начальника ОУУМ МОБ ОВД по Хабаровскому району Бауло Г.А., согласно которым в помещении кафе «<Н.>» ИП Тивоненко установлен аппарат, который за деньги исполнял заказанную музыку, в том числе в режиме караоке, чеки при заказе и оплате песни в размере 50 руб. за 1 песню, указанный аппарат не выдавал. Через громкоговорящее устройство (динамик) на крыше кафе транслировалась программа радиостанции «Дорожное радио» на территорию, прилегающие к кафе, где исполнялись различные музыкальные произведения;

-объяснениями Рогачева С.В., который показал, что 29.07.2010г. при входе в шашлычную «<Н.>» он слышал, что из динамика над входом в кафе звучала песня в исполнении Анны Герман. В кафе стоит музыкальный аппарат, по которому отдыхающие в кафе люди заказывали песни, в том числе песню группы «Лесоповал» «Белый Лебедь», оплачиваю 50 рублей за песню. На вопросы прибывших сотрудников прокуратуры бармен кафе сказала, что лицензионного соглашения с РАО на воспроизведение авторских музыкальных произведений у хозяина кафе нет;

-показаниями Будыгина С.А., аналогичными показаниям Рогачева С.В.

Доводы Тивоненко И.В. о незаконном возбуждении дела об административном правонарушении по ст. 7.12 КоАП прокурором являются несостоятельными, т.к. перечень дел об административных правонарушения, подлежащих возбуждению прокурором, предусмотренный ст. 28.4 КоАП РФ, не является исчерпывающим, поскольку любое иное дело об административном правонарушении прокурор вправе возбудить в силу осуществления надзора за соблюдением положений Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории РФ, в том числе законодательства об авторском праве.

В примечании к статье 2.4 КоАП РФ установлено, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Индивидуальному предпринимателю Тивоненко И.В. применено наказание с учетом указанных требований закона в пределах санкции статьи 7.12 ч. 1 КоАП РФ.

Каких-либо существенных нарушений процессуальных требований, которые не позволили бы всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом не установлено.

Таким образом, оснований для отмены постановления мирового судьи при рассмотрении жалобы Тивоненко И.В. не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 30.7-30.8 КоАП РФ,

решил:

Постановление мирового судьи судебного участка № 69 Хабаровского района Хабаровского края, вынесенное "__" в отношении индивидуального предпринимателя Тивоненко И.В. по делу об административном правонарушении по ст. 12.26 ч. 1 КоАП РФ оставить без изменения, а жалобу индивидуального предпринимателя Тивоненко И.В. на указанное постановление - без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу с момента его вынесения.

Судья /подпись/

Копия верна: судья Макий И.В.