Мировой судья Широкова С.А. Дело №10-22/2011 П Р И Г О В О Р Именем Российской Федерации 12 декабря 2011 года г.Ершов, Саратовской области Ершовский районный суд (1) Саратовской области в составе председательствующего судьи Мартынова Д.А., при секретаре Бакал И.В., с участием государственного обвинителя заместителя прокурора Ершовского района Панферовой О.С., защитника Мокроусовой В.Ю., представившей удостоверение № и ордер №, осужденного Жалмамбетова Е.Г., потерпевшего ФИО9 рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Жалмамбетова Е.Г., апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора Ершовского района Алькова Н.С. на приговор мирового судьи судебного участка №2 Ершовского района Саратовской области от 4 мая 2011 года, которым: Жалмамбетов Е.Г., ДД.ММ.ГГГГгода рождения, уроженец <данные изъяты>, проживающий по адресу: <адрес>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, <данные изъяты>, судимый: 1) 6июля 2004 года Ершовским районным судом Саратовской области по п.«а, б» ч.2 ст.158 УКРФ (в редакции закона от 7 марта 2011 года) к 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, 2) 6 июня 2005года Ершовским районным судом Саратовской области по п.«а, б» ч.2 ст.158 УКРФ (в редакции закона от 7 марта 2011 года), на основании ч.5 ст.74, 70 УКРФ, к 2 годам 5месяцам лишения свободы, освободившийся 9июня 2006 года условно-досрочно на 1 год 2месяца 11 дней 3) 17октября 2006 года Ершовским районным судом Саратовской области по ч.1 ст.116 (в редакции закона от 7 марта 2011года), ст.119, ч.3 ст.30 - ч.1 ст.131 УКРФ, на основании п.«в» ч.7 ст.79, 70 УКРФ, к 3годам 2 месяцам лишения свободы, 4) 6марта 2007 года Федоровским районным судом Саратовской области по ч.1 ст.158, п.«г» ч.2 ст.158, п.«г» ч.2 ст.158 УКРФ (в редакции закона от 7 марта 2011 года), на основании ч.2 ст.69 УКРФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, освободившийся 31 августа 2009 года условно-досрочно на 3 месяца 25 дней, 5) 19 мая 2011 года Ершовским районным судом Саратовской области по ч.1 ст.112, ч.1 ст.119 УКРФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УКРФ к 6месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, установил: Жалмамбетов Е.Г. 26 марта 2011 года около 14 часов, находясь в состоянии алкогольного опьянения около забора <адрес>, действуя с целью кражи, тайно похитил, стоявшую там же, алюминиевую флягу емкостью 40 литров, стоимостью <данные изъяты> рублей, принадлежащую ФИО9 После чего ЖалмамбетовЕ.Г. с похищенным с места преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению, причинив ФИО9 ущерб <данные изъяты> рублей. Осужденный Жалмамбетов Е.Г. обратился в суд с апелляционной жалобой на приговор мирового судьи, считает его незаконным и необоснованным, так как в приговоре не мотивирован выводы суда о не возможности применения ч.3 ст.68 УКРФ, просит назначить ему наказание не связанное с лишением свободы и с применением ст.73 и ч.3 ст.68 УКРФ. В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора Ершовского района Альков Н.С., указывает, что во вводной части приговора не точно указаны данные о личности подсудимого, а именно не верно указаны сведения о судимости по приговору Федоровского районного суда Саратовской области от 6 марта 2007 года, кроме того в нарушение ч.1 ст.9 УКРФ мировым судьей неправильно применен уголовный закон в редакции от 8 декабря 2003 года, тогда как преступление совершено подсудимым 26 марта 2011 года, то есть после вступления в силу Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года №26-ФЗ, просит приговор мирового судьи изменить. Осужденный Жалмамбетов Е.Г. и его защитник Мокроусова В.Ю. доводы апелляционной жалобы осужденного Жалмамбетова Е.Г. поддержали, просят приговор изменить, при назначении наказания применить новый уголовный закон и назначить наказание с применением ч.3 ст.68, 73 УКРФ. Кроме того защитник Мокроусова В.Ю. просит Жалмамбетова Е.Г. оправдать из-за недоказанности его вины. Государственный обвинитель заместитель прокурора Ершовского района Панферова О.С. апелляционное представление поддержала в полном объеме. В удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать. Выслушав осужденного, защитника, государственного обвинителя, потерпевшего, изучив показания свидетелей, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, суд находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Приговор в отношении Жалмамбетова Е.Г. постановлен мировым судьей в соответствии со ст.314, 316 УПКРФ без проведения судебного разбирательства в особом порядке. Однако из показаний осужденного Жалмамбетова Е.Г. следует, что он не согласен со стоимостью похищенного им имущества, то есть основания для постановления приговора по правилам главы 40 УПКРФ отсутствовали. В судебном заседании Жалмамбетов Е.Г. вину в предъявленном обвинении признал частично и пояснил суду, что 26 марта 2011 года находясь в состоянии алкогольного опьянения, примерно в 14 часов проходил по <адрес>, где увидел стоящую на улице алюминиевую флягу, емкостью 40 литров, в которой находилась вода. Убедившись, что его никто не видит, вылил из фляги, находившуюся в ней воду, и забрал себе, при этом полагал, что указанная фляга принадлежала ФИО9 При этом он понимал, что совершает кражу. Затем он, встретив своего знакомого ФИО10, а потом и сводного брата ФИО11, предложил им продать похищенную им флягу, они согласились. При этом он им не пояснял откуда у него взялась алюминиевая фляга. Сначала они пошли к магазину <адрес> и возле указанного магазина предложили водителю а/м <данные изъяты> купить у них флягу. Поскольку водитель а/м <данные изъяты> отказался приобрести у них флягу, они решили её продать ФИО8, который купил у них флягу за 1 литр самогона. Во время распития спиртного он рассказал ФИО10 и ФИО11, что похитил указанную флягу у ФИО9 Не согласен со стоимостью похищенного, поскольку считает, что представленная на товароведческую экспертизу фляга, не является той, которую он похитил у ФИО9 Вина подсудимого также подтверждается показаниями потерпевшего и свидетелей. Потерпевший ФИО9 пояснил, что он проживает на <адрес>, 25 марта 2011 года вечером наполнил принадлежащую ему алюминиевую флягу, емкостью 40 литров, водой и оставил на улице, так как из-за погодных условий не смог занести её домой. Утром на следующий день он, увидев, что его фляга продолжает стоять на прежнем месте, стал заниматься домашними делам. Вечером 26 марта 2011 года он решил занести свою флягу домой, однако её не обнаружил. Он попытался отыскать флягу самостоятельно и опросил соседей, однако найти флягу не удалось. На следующий день он от жителей села узнал, что возможно его флягу украл Жалмамбетов Е.Г. и он написал заявление в милицию. Похищенную флягу ему вернули. На момент кражи фляга имела вмятину, и крышка имела повреждение держателя, однако он использовал флягу по её прямому назначению, хранил воду, продукты питания. Потерпевший ФИО9 представил в суд, похищенную у него флягу на обозрение суда, пояснив при этом, что это именно та фляга, которая была у него похищена, а затем возвращена сотрудниками милиции, другой подобной фляги у него нет. Свидетель ФИО8 пояснил, что 26 марта 2011 года около 14 часов к нему домой пришли ФИО10 и Жалмамбетов Е.Г., которые предложили купить алюминиевую флягу, емкостью 40 литров. Поскольку фляга могла пригодиться ему в хозяйстве он согласился приобрести её за 1литр спиртного. При этом указанная фляга имела повреждения, в одном месте с боку была вмятина, однако она не протекала и была целая. Когда он узнал, что фляга, которую он купил у Жалмамбетова Е.Г. была краденая, он выдал её сотрудникам милиции. Свидетель также пояснил, что представленная ему на обозрение фляга является той, которую ему продал Жалмамбетов Е.Г., а он впоследствии выдал именно её сотрудникам милиции. Свидетель ФИО10 подтвердил свои показания данные им на предварительном следствии, из которых следует, что 26 марта 2011 года около 14 часов он встретил Жалмамбетова Е.Г., который нес с собой алюминиевую флягу, емкостью 40 литров. Жалмамбетов Е.Г. рассказал ему, где взял флягу и он предложил Жалмамбетову Е.Г. продать её, а на вырученные деньги приобрести спиртное и распить его. После чего они решили пойти к магазину <адрес> чтобы там продать флягу кому-нибудь. По дороге они встретили ФИО11 и все вместе пошли к магазину. Возле магазина <адрес> они предложил водителю а/м <данные изъяты> купить у них флягу, но он отказался. Тогда они решили продать указанную флягу ФИО8, который приобрел её за 1 литр самогонки. Дополнительно пояснил, что представленная ему на обозрения фляга не является той, которую похитил Жалмамбетов Е.Г. Свидетель ФИО11 пояснил суду, что 26 марта 2011 года он встретил ФИО10 и Жалмамбетова Е.Г., которые несли алюминиевую флягу. Как они втроем пошли к магазину, где Жалмамбетов Е.Г. предложил водителю а/м <данные изъяты> купить у них флягу он не помнит, однако не исключает данного факта, так как был сильно пьян и многое не помнит. Затем они решили продать указанную флягу ФИО8, который приобрел её за 1 литр спиртного. Во время распития спиртного Жалмамбетов Е.Г. рассказал, что украл флягу у курдов. Представленную на обозрение флягу свидетель опознать не смог, так как плохо помнил происходящее в тот день. Из показаний свидетеля ФИО17. оглашенных в порядке ст.281 УПКРФ, следует, что 26 марта 2011 года около 14 часов он видел как ФИО10, Жалмамбетов Е.Г. и ФИО11 несли алюминиевую флягу, емкостью 40 литров, а затем около магазина, Жалмамбетов Е.Г. предложил водителю а/м <данные изъяты> купить у них флягу. Водитель а/м <данные изъяты> отказался покупать у них флягу и они, взяв флягу пошли в сторону подвесного моста через реку <данные изъяты> (л.д.53-54). Из показаний свидетеля ФИО18 оглашенных в порядке ст.281 УПКРФ, следует, что 26 марта 2011 года около 14 часов при выходе из магазина <адрес> она увидела алюминиевую флягу, емкостью 40 литров, а около неё находились ФИО10, Жалмамбетов Е.Г. и ФИО11 Она спросила, что это за фляга, на что Жалмамбетов Е.Г. ответил, что он забрал её за долги. После чего ФИО10, Жалмамбетов Е.Г. и ФИО11, взяв флягу, пошли в сторону моста через реку <данные изъяты> (л.д.58). Кроме показаний потерпевшего, свидетелей вина ЖалмамбетоваЕ.Г. также подтверждается исследованными в ходе судебного заседания письменными доказательствами: - протоколом осмотра места происшествия от 28 марта 2011 года, согласно которому было осмотрено место преступления около дома ФИО9 (л.д.4-5); - протоколом явки Жалмамбетова Е.Г. с повинной, в которой Жалмамбетов Е.Г. собственноручно написал об обстоятельствах совершения кражи у ФИО9 (л.д.9); - протоколом осмотра места происшествия от 28 марта 2011 года, из которого следует, что у ФИО8 была изъята алюминиевая фляга, емкостью 40 литров, на которой имеется одна вмятина, а на поддоне вдавленная надпись <данные изъяты> (л.д.12-13); - сохранной распиской, согласно которой изъятая у ФИО8 фляга была передана на сохранение ФИО9 (л.д.14); - товарным чеком, согласно которому новая алюминиевая фляга, емкостью 40литров стоит <данные изъяты> рублей (л.д.16); - протоколом выемки и осмотра предметов, согласно которым была произведена выемка и осмотр у ФИО9, переданной ему на ответственное хранение, алюминиевой флаги, емкостью 40 литров, изъятой у ФИО8, на которой имелись одна вмятина, а на поддоне вдавленная надпись <данные изъяты> (л.д.64-66); - постановлением о признании и приобщении в качестве вещественного доказательства по делу алюминиевой фляги, емкостью 40 литров, которая была изъята у ФИО9 в ходе выемки (л.д.67); - сохранной распиской, согласно которой фляга была передана на сохранение ФИО9 (л.д.69); - заключением эксперта, согласно которому стоимость фляги на момент её хищения составляет <данные изъяты> рублей. - вещественными доказательствами – алюминиевой флягой, емкостью 40литров, которая имеет одну вмятину, а на поддоне вдавленную надпись <данные изъяты> Доводы Жалмамбетова Е.Г. о том, что представленная на товароведческую экспертизу фляга не является той, которую он похитил у ФИО9, опровергаются исследованными доказательствами, а также показаниями потерпевшего и свидетелей. Кроме того из заключения эксперта, протокола осмотра места происшествия, протокола выемки и осмотра следует, что алюминиевая фляга, емкостью 40 литров, имеет одну вмятину, на поддоне вдавленную надпись <данные изъяты> В ходе проведенного осмотра представленного вещественного доказательства судом было установлено, что действительно, представленная потерпевшим ФИО9 на экспертизу фляга, имеет одну вмятину, а также вдавленную надпись <данные изъяты> которая расположена в нижней части фляги на поддоне. К показаниям свидетеля ФИО10 в части того, что представленная фляга не является той, которую похитил Жалмамбетов Е.Г., суд относится критически, поскольку свидетель не смог конкретно пояснить, по каким признакам он это определил. Кроме того, показания свидетеля ФИО10 в этой части опровергаются пояснениями потерпевшего, свидетеля ФИО8, а также протоколом осмотра места происшествия, протоколом выемки и осмотра, постановлением о признании и приобщении вещественного доказательства, согласно которым представленная в суде фляга является именно той, которую похитил Жалмамбетов Е.Г. Мнение осужденного о том, что стоимость фляги не превышает <данные изъяты> рублей, является ошибочным, поскольку товароведческой экспертизой установлено, что стоимость фляги, на дату совершения хищения, составляет <данные изъяты> рублей. Как указано в приговоре мирового судьи, Жалмамбетов Е.Г. осужден за хищение алюминиевой фляги, емкостью 40 литров и стоимостью <данные изъяты>, поскольку в ходе настоящего судебного следствия было установлено, что стоимость указанной фляги составляет <данные изъяты> рублей, суд считает необходимым уменьшить объем обвинения, снизив стоимость похищенного до <данные изъяты> рублей. При указанных обстоятельствах суд считает, что вина Жалмамбетова Е.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УКРФ – кража, то есть тайное хищение чужого имущества, нашла свое подтверждение, однако согласно требованиям уголовного закона преступность и наказуемость деяния определяется на момент совершения такого деяния. Из материалов дела следует, что Жалмамбетов Е.Г. совершил преступление 26марта 2011 года, то есть в период действия уголовного закона в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года №26-ФЗ, однако мировым судьей его действия были ошибочно квалифицированы по п.1 ст.158 УКРФ в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ. Поэтому действия Жалмамбетова Е.Г. следует переквалифицировать с ч.1 ст.158 УКРФ (в ред.Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ) на ч.1 ст.158 УКРФ (в ред.Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) – кража, то есть тайное хищение чужого имущества. Суд также считает необходимым уточнить данные о личности осужденного, указанные во вводной части приговора, поскольку мировым судьей при указании непогашенной судимости неверно указана судимость по приговору Федоровского районного суда Саратовской области, а именно отсутствует указание на ст.158 УКРФ (л.д.92-95). Кроме того, все приговоры, указанные во вводной части приговора, были приведены в соответствие с новым уголовным законом. При назначении наказания мировой судья также необоснованно учел то обстоятельство, что Жалмамбетов Е.Г. совершил два преступления небольшой и средней тяжести, в то время как согласно обвинительного заключения он обвиняется в совершении одно преступление небольшой тяжести. При назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, состояние его здоровья, условия жизни его семьи, влияние назначенного наказания на исправление осужденного. Суд признает в качестве смягчающих вину обстоятельств явку с повинной, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, фактическое возмещение ущерба потерпевшему. Кроме того, суд учитывает данные о личности осужденного, что по последнему месту отбытия наказания он характеризуется положительно, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, у врача нарколога и психиатра не состоит, мнение потерпевшего, просившего строго не наказывать Жалмамбетова Е.Г. Мировым судьей было обоснованно учтено в качестве отягчающего вину обстоятельства – рецидив преступлений. Оценивая вышеуказанные обстоятельства в их совокупности, а также исходя из принципов справедливости и задач уголовной ответственности, суд, с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности подсудимого, не находит оснований для применения к нему ст.73 УКРФ, то есть условной меры наказания, т.к. считает, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества при назначении наказания в виде лишения свободы. Оснований для применения к подсудимому ст. 64 УК РФ, суд не усматривает, поскольку исключительных обстоятельств, необходимых для применения указанной статьи закона, по делу не установлено. Вместе с тем, с учетом обстоятельств уголовного дела, суд считает возможным применить ч.3 ст.68 УКРФ и назначить наказание менее одной третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, которое предусмотрено за данное преступление. Вещественные доказательства в соответствии с п.4 ч.3 ст.81 УПКРФ подлежат возврату владельцам. На основании изложенного и руководствуясь ст.367 ч.3 п.4, 381 УПК РФ, суд п р и г о в о р и л: Приговор мирового судьи судебного участка №2 Ершовского района Саратовской области от 4 мая 2011 года в отношении Жалмамбетова Е.Г., изменить. Жалмамбетова Е.Г. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УКРФ (в ред.Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) месяцев. На основании ч.5 ст.69 УКРФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по апелляционному приговору Ершовского районного суда Саратовской области от 19 мая 2011года, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1(один) год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Меру пресечения оставить без изменения. Срок отбывания наказания исчислять с 4 мая 2011 года, то есть с момента взятия под стражу в зале суда. Засчитать в срок отбытия наказания время нахождения осужденного под стражей, по приговору Ершовского районного суда Саратовской области от 19 мая 2011 года, то есть с 30 марта 2011 года по 3 мая 2011года. Вещественные доказательства: алюминиевая фляга, емкостью 40 литров, находящиеся под сохранной распиской у ФИО9 оставить по принадлежности. Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в течение 10 суток со дня его провозглашения, а осужденной – в тот же срок со дня вручения ей копии приговора, в Саратовский областной суд. В случае подачи кассационной жалобы осужденная вправе ходатайствовать о своём участи в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Судья /подпись/