Приговор от 13.03.2012г. ч.1 ст.160 УК РФ



ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

13 марта 2012 года г.Ефремов

Ефремовский районный суд Тульской области в составе:

председательствующего судьи Пересекиной И.А.,

с участием государственного обвинителя помощника Ефремовского межрайпрокурора Тульской области Малахова М.И.,

осужденного, гражданского ответчика Некрасова С.В.,

защитника: адвоката Аксеновой Е.П., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

представителя потерпевшего, гражданского истца - ОАО «Ефремовский хлебозавод» ФИО10,

при секретаре Шубине В.А.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Некрасова С.В. – адвоката Аксеновой Е.П. и апелляционному представлению Ефремовского межрайонного прокурора Чекмазова А.В. на приговор мирового судьи судебного участка № 17 Ефремовского района Тульской области от 13 января 2012 года, которым

Некрасов С.В., <данные изъяты>:

11.10.2010 года мировым судьей судебного участка № 16 Ефремовского района Тульской области по ч. 1 ст. 112 УК РФ к ограничению свободы сроком на 8 месяцев;

29.03.2011 года мировым судьей судебного участка № 10 Веневского района Тульской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 16 Ефремовского района Тульской области от 11 октября 2010 года к ограничению свободы сроком на 1 год 1 месяц,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.160 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 года № 420-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на один год. В соответствии со ст.70 УК РФ частично присоединена к назначенному Некрасову С.В. наказанию не отбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Веневского района Тульской области от 29 марта 2011 года в виде одного месяца, определено к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на один год один месяц с отбыванием наказания в колонии-поселении,

у с т а н о в и л:

Приговором мирового судьи судебного участка № 17 Ефремовского района Тульской области от 13 января 2012 года Некрасов С.В. был признан виновным в совершении присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, при следующих обстоятельствах.

Некрасов С.В., являясь водителем ОАО «Ефремовский хлебозавод»», согласно трудовому договору № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенному между ним и ОАО «Ефремовский хлебозавод», расположенного по адресу: <адрес>, а также в соответствии с договором о полной материальной ответственности от ДД.ММ.ГГГГ, являясь лицом, несущим полную материальную ответственность за недостачу вверенного ему работодателем имущества, а так же за ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения им ущерба иным лицам, ДД.ММ.ГГГГ, исполняя свои должностные обязанности, на основании приказа № от ДД.ММ.ГГГГ выбыл в служебную командировку в <адрес> для доставки продукции ОАО «Ефремовский хлебозавод» в ИП «ФИО5», в связи с чем, ему была выдана доверенность № от ДД.ММ.ГГГГ, по которой Некрасов С.В. был обязан получить от ИП «ФИО5» денежные средства в качестве оплаты за поставленную продукцию.

ДД.ММ.ГГГГ в дневное время Некрасов С.В., находясь на продуктовой базе, расположенной по адресу <адрес>, секция 19, скла<адрес>, для реализации хлебобулочных изделий ОАО «Ефремовский хлебозавод» предоставил оператору продуктовой базы ФИО13 соответствующие документы на товар, в том числе доверенность, выданную ОАО «Ефремовский хлебозавод» на его имя для получения денежных средств от ИП «ФИО5» за реализуемую продукцию. После чего, находясь по указанному выше адресу, получая на основании имеющейся доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ, выписанной ОАО «Ефремовский хлебозавод», денежную сумму в размере <данные изъяты> руб. за реализованные хлебобулочные изделия, принадлежащие ОАО «Ефремовский хлебозавод», вверенные ему на основании указанной доверенности, у Некрасова СВ. возник преступный умысел, направленный на хищение указанной денежной суммы. Реализуя свой преступный умысел, Некрасов С.В., получив от оператора продуктовой базы ФИО13 денежные средства за поставленную ИП «ФИО5» хлебобулочную продукцию в размере <данные изъяты> руб., заведомо зная, что данные денежные средства должны быть сданы им в бухгалтерию ОАО «Ефремовский хлебозавод», поскольку они ему не принадлежат, умышленно присвоил себе вверенную ему денежную сумму в размере <данные изъяты> руб., принадлежащую ОАО «Ефремовский хлебозавод», которой впоследствии распорядился по своему усмотрению, скрыв факт получения им денежных средств в ИП «ФИО5» от руководства ОАО «Ефремовский хлебозавод», тем самым похитил путем присвоения денежные средства в сумме <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек, принадлежащие ОАО «Ефремовский хлебозавод». Своими умышленными преступными действиями Некрасов С.В. причинил ОАО «Ефремовский хлебозавод» материальный ущерб на сумму <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек.

Кроме того, обжалуемым приговором был удовлетворен гражданский иск ОАО «Ефремовский хлебозавод». С Некрасова С.В. в пользу ОАО «Ефремовский хлебозавод» в возмещение материального ущерба была взыскана денежная сумма в размере <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек.

В апелляционном представлении государственный обвинитель выразил несогласие с назначенным судом Некрасову С.В. наказанием, считает его чрезмерно мягким, назначенным без учета того обстоятельства, что Некрасов С.В. совершил преступление против собственности, вверенной виновному, не признал вину в содеянном. Просит приговор мирового судьи изменить в соответствии с доводами апелляционного представления.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Некрасова С.В. – адвокат Аксенова Е.П. выразила несогласие с приговором и указала, что приговор подлежит отмене, поскольку в отношении Некрасова С.В. надлежит вынести оправдательный приговор. В обоснование данной позиции указала, что Некрасов С.В. не являлся материально-ответственным лицом и не мог являться таковым в силу закона по состоянию на дату инкриминируемого ему преступления. Считает, что суд первой инстанции не проверил доказательства на предмет их соответствия нормам Трудового кодекса РФ и иному законодательству, регламентирующему правоотношения между работником и работодателем. Постановление Министерства труда и социального развития РФ от 31.12.2002г. № 85 «Об утверждении перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности) содержит в себе полный перечень должностей и работ, при выполнении которых работодатель имеет право заключить с работником договор о материальной ответственности. При этом должность водителя или работа, выполнение которой прямо подразумевается данной должностью, в названном списке отсутствует, вследствие чего, считает, что договор о полной материальной ответственности от 29.03.2011г., заключенный между ОАО «ЕХЗ» и Некрасовым С.В. является недопустимым доказательством, поскольку он заключен с Некрасовым С.В. как с водителем, а не как с иным должностным лицом, чья функция могла бы предусматривать наличие материальной ответственности работника перед работодателем. Указывает, что Некрасов С.В. не является «специальным» субъектом в силу характера возложенной на него должностной обязанности водителя. Некрасов С.В. считал, что несёт ответственность перед работодателем за вверенный ему инструмент, топливную карту, но не за перевозимый им груз и за получаемые им от заказчиков денежные средства, поскольку он не являлся экспедитором ни по договору от 23.03.2011г., ни по совместительству. Данные показания Некрасова изложены в приговоре, однако судом 1-й инстанции не дана тщательная и законная правовая оценка договора о полной материальной ответственности от 29.03.2011г., в том числе на предмет правомерности его заключения работодателем ОАО «ЕХЗ» с работником Некрасовым С.В., принятым на предприятие в должности водителя. Таким образом, считает вывод суда о том, что Некрасов С.В. является материально-ответственным лицом, не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, что в соответствии с п.1 ст.380 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

Также указывает, что в должностной инструкции водителя, утверждённой генеральным директором ОАО «Ефремовский хлебозавод» ФИО7 в разделе «Функциональные должностные обязанности водителя» не сказано о получении груза, его сохранности, а тем более материальной ответственности за него. Некрасов С.В. не был с ней ознакомлен за всё время его работы в ОАО «ЕХЗ». Считает, что данные доводы защиты могли существенно повлиять на вывод суда относительно того, является ли Некрасов СВ. материально-ответственным лицом. В соответствии с п.2 ст.380 УПК РФ неучтение судом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, является основанием для отмены приговора.

Также, защитник указал в апелляционной жалобе, что судом 1-й инстанции в качестве доказательств вины Некрасова С.В. были необоснованно признаны расчётные листки за период с апреля по август 2011 год, поскольку каждый листок имеет графу «доплата за дополнительный объем работ», однако, в расчетном листке прямо не указано о доплате за экспедицию груза, кроме того Некрасов С.В. в период работы на данном предприятии не получал на руки расчетные листки, а ознакомился с ними только в суде. Во время работы в ОАО у Некрасова возникали вопросы относительно разницы в начисленной и полученной им оплате его труда, ввиду чего он обращался в бухгалтерию предприятия по поводу разъяснения ему разницы в суммах заработной платы. Ему был дан ответ, что разница в деньгах обусловлена разницей в ежемесячно переработанных им часах. О том, что он получает какую-то доплату за экспедицию груза, ему никто не сообщал ни устно, ни, тем более, письменно. Данный довод Некрасова С.В. фактически подтверждается приказом ОАО «ЕХЗ» <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что ему, как водителю, с ДД.ММ.ГГГГ установлена доплата в размере 20% от установленной тарифной ставки за экспедирование груза. Однако, с данным приказом Некрасов С.В. вплоть до своего увольнения с предприятия ознакомлен не был, что подтверждается отсутствием его собственноручной подписи в данном приказе. Считает, что суд 1-й инстанции необоснованно придал данному приказу доказательственное значение по делу. Просит приговор отменить, а Некрасова С.В. оправдать.

Государственный обвинитель – помощник прокурора Малахов М.И. в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал в полном объеме доводы, изложенные в апелляционном представлении и просил приговор мирового судьи судебного участка № 17 Ефремовского района Тульской области от 13.01.2012г. постановленный в отношении Некрасова С.В. по ч.1 ст.160 УК РФ изменить, назначить Некрасову С.В. более строгое наказание в соответствии с изложенной в представлении позицией. Доводы апелляционной жалобы защитника не признал, считая, что вина осужденного Некрасова С.В. доказана полностью.

Защитник осужденного Некрасова С.В. - адвокат Аксенова Е.П. в судебном заседании суда апелляционной инстанции в полном объеме поддержала доводы апелляционной жалобы, полагая, что приговор мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ является незаконным, подлежащим отмене по основаниям, указанным в апелляционной жалобе, считает, что Некрасов С.В. не являлся материально-ответственным лицом и соответственно субъектом преступления, предусмотренного ч.1 ст.160 УК РФ, поэтому должен быть оправдан. Доводы апелляционного представления государственного обвинителя не признала, считая их необоснованными.

Осужденный Некрасов С.В. в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе его защитника и не признал доводы апелляционного представления государственного обвинителя.

Проверив материалы дела, заслушав в судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденного Некрасова С.В., который виновным себя в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 160 УК РФ не признал, представителя потерпевшего ОАО «Ефремовский хлебозавод» ФИО10, исследовав письменные материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции находит вину осужденного Некрасова С.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.160 УК РФ, установленной совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании.

Так допрошенный в суде апелляционной инстанции Некрасов С.В. показал, что вину не признает, с ДД.ММ.ГГГГ он работал на ОАО «Ефремовский хлебозавод» водителем, с ним был заключен письменный трудовой договор, а также договор о полной индивидуальной материальной ответственности. В его обязанности входила доставка груза с хлебозавода покупателям, в том числе в г.Орел индивидуальным предпринимателям ФИО12. Товар выдавался ему по накладным, в которых он расписывался, в накладных было указано наименование и количество товара. Экспедитор с ним товар не отвозил, он все делал сам. По приезду к покупателю он по накладной передавал товар, покупатель расписывался в накладной, что получил товар. Накладную он сдавал в отдел снабжения ОАО «ЕХЗ». Также в его обязанности входило получение денег за товар у покупателей. Он их получал по разовым доверенностям. В доверенности указывалось у кого он должен получить деньги, сумму он ставил собственноручно в зависимости от денежных средств, имеющихся в наличии у покупателя. ДД.ММ.ГГГГ он ездил в командировку в г.Орел отвозить товар, в том числе предпринимателю ФИО5 Ездил он на основании приказа о направлении его в командировку от ДД.ММ.ГГГГ Также ему было выдано несколько доверенностей на получение денежных средств за товар от различных покупателей, в том числе от ИП ФИО5 и ИП ФИО9 Кладовщиком ФИО13 ему было выдано от имени ФИО5 <данные изъяты> рублей, эту сумму он собственноручно записал в доверенности. Доверенность с его подписью осталась у ФИО13, а корешок доверенности с подписью покупателя он должен был сдать на ОАО «ЕХЗ». ДД.ММ.ГГГГ он вернулся из рейса около 12 часов ночи, поэтому в этот день денежные средства в кассу не сдал, 13 и ДД.ММ.ГГГГ были выходными днями, деньги он сдал кассиру по имени Оксана только ДД.ММ.ГГГГ, в том числе и деньги от ИП ФИО5 Также в этот день он сдал деньги от ИП ФИО9 в сумме <данные изъяты> рублей. При этом никакие документы, подтверждающие сдачу денег, кассир ему не выдавала, отметка о сдаче денег нигде не ставилась. ДД.ММ.ГГГГ он уволился с ОАО «ЕХЗ», никаких претензий по поводу имеющейся у него задолженности ему никто не предъявил, дали полный расчет. Примерно через 2 месяца после этого в отношении него возбудили уголовное дело. Он вину не признает, т.к. денежные средства полностью сдал в кассу ОАО «ЕХЗ». Ни с кем из работников ОАО «ЕХЗ» неприязненных отношений у него нет, почему они утверждают, что он не сдал деньги от ИП ФИО5 он объяснить не может. В суде первой инстанции он давал показания о том, что не помнит брал ли деньги у ФИО13 или нет, т.к. действительно в тот момент не помнил, в настоящее время вспомнил, что деньги брал и сдал их кассиру ОАО «ЕХЗ». Считает себя материально-ответственным лицом только за доверенный ему автомобиль и топливную карту, по отношению к товару и деньгам он материальной ответственности не нес, т.к. экспедитором не работал. О том, что ему производилась доплата за работу экспедитора не знал.

Оценивая показания Некрасова С.В. в суде апелляционной инстанции, суд признает их недостоверными, поскольку они не подтверждаются исследованными судом как первой так и апелляционной инстанции доказательствами, и расценивает их как способ защиты от предъявленного обвинения.

Так допрошенный в суде апелляционной инстанции представитель потерпевшего ОАО «Ефремовский хлебозавод» ФИО10 показал, что работает юрисконсультом на ОАО «Ефремовский хлебозавод». С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Некрасов С.В. работал на ОАО «ЕХЗ» по трудовому договору водителем. При устройстве на работу с Некрасовым С.В. также был заключен письменный договор о полной индивидуальной материальной ответственности. В обязанности Некрасова С.В. входила перевозка товара покупателям, погрузочно-разгрузочные работы, получение денежных средств за товар, то есть Некрасов С.В. фактически выполнял не только работу водителя, но и работу экспедитора, за что ему производились доплаты к заработной плате на основании приказа директора завода от ДД.ММ.ГГГГ Денежные средства Некрасов получал у покупателей по доверенностям, корешки которых он должен был сдать вместе с деньгами в кассу ОАО «ЕХЗ» кассиру ФИО11. Если Некрасов не получал по доверенности денежные средства, то сдавал доверенность для отчета в кассу и это фиксировалось в журнале получения доверенностей. ДД.ММ.ГГГГ Некрасов ездил в командировку в г.Орел, отвозил товар, в том числе ИП ФИО5, а также должен был по доверенностям получить деньги от покупателей, в том числе ему была выдана доверенность на получение денежных средств от ИП ФИО5 Денежные средства от ИП ФИО5 Некрасов в кассу не сдал, от других покупателей, в том числе от ИП ФИО9, полученные в тот же день в г.Орле, сдал. Примерно через месяц после увольнения Некрасова с завода они стали проводить сверку с покупателями и обнаружили за ИП ФИО5 долг в сумме <данные изъяты> рублей. Они связались с ФИО5 и попросили уплатить долг, однако она предоставила доверенность с подписью Некрасова, подтверждающую получение им у нее указанных денежных средств. После этого кассир ФИО11 сказала, что вспомнила о том, что Некрасов не сдал ей деньги от ИП ФИО5, о чем она ему сказала, однако он сказал, что забыл деньги в машине и принесет их потом, однако так и не принес. На следующий день она выдавала зарплату и забыла спросить про деньги у Некрасова, а потом он уволился. В милицию с заявлением они сразу не обратились, т.к. не сразу обнаружили недостачу.

Показания представителя потерпевшего ФИО10 в суде апелляционной инстанции согласуются с показаниями свидетелей ФИО11, ФИО5 и ФИО12, оглашенных судом апелляционной инстанции, оснований для оговора ФИО10 Некрасова С.В. судом не установлено, в связи с чем суд признает их достоверными и допустимыми доказательствами по делу.

Свидетель ФИО11, допрошенная в суде первой инстанции показала, что работает в ОАО «Ефремовский хлебозавод» в должности бухгалтера, при этом фактически выполняет работу кассира. В начале сентября 2011 года по акту сверки было установлено, что по номерной доверенности, выданной водителю Некрасову С.В., на поставку хлебобулочных изделий для ИП «ФИО5», произошла недостача денежных средств в размере <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек. Она звонила Некрасову С.В. и просила его вернуть данную сумму денег на предприятие, он обещал это сделать после ДД.ММ.ГГГГ, но после ДД.ММ.ГГГГ денежные средства не вернул. На ОАО «ЕХЗ» нет экспедиторов и поэтому данные функции выполняют водители по доверенностям. Выдачу доверенностей на получение денежных средств водителям она производит под роспись в специальном журнале. В доверенности указываются паспортные данные водителя, доверенность содержит подпись водителя, которую удостоверяют руководитель и главный бухгалтер предприятия. Данные доверенности выдаются за день до отправления водителя в рейс. Примерно 1 раз в 10 дней на их предприятии происходит поставка товара в город Орел. Некрасов С.В. получил ДД.ММ.ГГГГ две доверенности для ИП «<данные изъяты>» и ИП «<данные изъяты>». ДД.ММ.ГГГГ Некрасов С.В. сдал только один корешок от доверенности от ИП «<данные изъяты>». Поскольку ДД.ММ.ГГГГ на предприятии была выдача заработной платы, то она своевременно не спросила у Некрасова С.В. про доверенность о получении денег от ИП «<данные изъяты>». Водители приносят ей корешки от доверенностей с печатями покупателей, на которых написана переданная сумма денежных средств, и непосредственно сами денежные средства. Она пересчитывает денежные средства и оприходывает их. Если водитель не получает денежные средства у покупателя за товар, он привозит доверенность обратно и сдает ей. Учет сданных неиспользованных доверенностей не ведется. (т.1 л.д. 121-122)

Свидетель ФИО5, допрошенная в суде первой инстанции показала, что она зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, юридический адрес ИП «<данные изъяты>» является <адрес>. По адресу <адрес> расположена продуктовая база, арендатором которой является ее муж ИП ФИО12 И у мужа и у нее заключены договоры с ОАО «Ефремовский хлебозавод» о поставке хлебобулочной продукции. Данную продукцию привозят на склад на <адрес> водители Ефремовского хлебозавода, продукцию принимает ФИО13, которая является работником ИП <данные изъяты>, при этом ФИО13 также принимает продукцию, поступающую для нее, делает она это по устной договоренности, она устно дает ФИО13 указания по поводу приема товара и его оплате. Деньги, которыми ФИО13 расплачивается за товар, являются их с мужем совместными деньгами, хотя они и зарегистрированы оба как индивидуальные предприниматели и самостоятельно отчитываются перед налоговыми органами, они с ФИО12 являются супругами и ведут совместный бизнес. (т.1 л.д. 186-187)

Свидетель ФИО12, допрошенный в суде первой инстанции показал, что он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, юридический адрес ИП «<данные изъяты>.» является <адрес>, где расположена продуктовая база, на которую поступает продукция, в том числе с Ефремовского хлебозавода. Его жена является индивидуальным предпринимателем и его личным помощником. У ФИО5 также заключен договор с Ефремовским хлебозаводом, поэтому продукция хлебозавода поступает как на его имя, так и на имя его жены. По его устному распоряжению его работник ФИО13 принимает данный товар и производит за него оплату, расчеты производятся из одной кассы, при этом у них с женой совместный бизнес и денежные средства являются совместными. Склад на <адрес> не является торговой точкой и денежные средства там не хранятся, деньги за продукцию, которую необходимо оплатить, он привозит утром в день поставки, а вечером ФИО13 по накладным отчитывается за принятый товар и денежные средства, переданные в счет его оплаты. Если он и жена отсутствуют длительное время, он оставляет ФИО13 денежные средства в большей сумме либо ФИО13 договаривается с поставщиками об отсрочке оплаты за поставленную продукцию. Каких-либо претензий по поводу недостачи до 12 августа либо после ДД.ММ.ГГГГ у него к ФИО13 не было, весь товар был принят, деньги за товар были оплачены. (т.1 л.д.186-188)

Оценивая показания свидетелей ФИО11, ФИО5, ФИО12 суд апелляционной инстанции полагает, что мировой судья обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами по делу, поскольку они последовательны, логичны, согласуются между собой, с показаниями представителя потерпевшего ФИО10 и с письменными доказательствами.

Кроме того, судом первой инстанции была допрошена свидетель ФИО13, которая показала, что работает у ИП «<данные изъяты>» оператором продуктовой базы, расположенной по адресу <адрес>. Между ИП «<данные изъяты>» и ОАО «Ефремовский хлебозавод» заключен договор поставки, согласно которому ОАО «Ефремовский хлебозавод» поставляет ИП «<данные изъяты>» хлебопродукцию. В ее обязанности входит прием указанной продукции, она делает заказ продукции, водители Ефремовского хлебозавода привозят продукцию согласно сделанного ею заказа, она принимает продукцию и расплачивается за него. Водители предоставляют ей товарную накладную в двух экземплярах и доверенность на получение денег. ДД.ММ.ГГГГ водитель ОАО «Ефремовский хлебозавод» Некрасов С.В. привез продукцию, предоставил две накладные и доверенность на получение денежных средств. Она заполнила корешок от доверенности, указав в нем сумму, которую должна была выдать водителю, поставила печать. Некрасов в доверенности прописью указал сумму, которую получил от нее. Она выдала водителю деньги и корешок, а у нее осталась доверенность с подписью водителя и с его собственноручной записью о получении денежной суммы. Трудовой договор у нее заключен с ИП <данные изъяты>, при этом ФИО12 и ФИО5, которая также является индивидуальным предпринимателем, являются супругами, ведут совместный бизнес. <адрес> является юридическим адресом ИП <данные изъяты>, при этом ФИО5 принимает непосредственное участие в работе данного предприятия. Она получает указания, касающиеся приемки товара и оплате его, как от ФИО12, так и от ФИО5, при этом какой-либо доверенности на получение товара или передачу денег ФИО5 ей не выдает, все указания по приему товара и его оплате как от ФИО12, так и от ФИО5 она получает в устной форме. (т.1 л.д. 159-161)

В соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ в судебном заседании оглашены показания свидетеля ФИО13, данные ею в ходе предварительного расследования, из которых усматривается, что она работает в должности оператора продуктовой базы ИП «<данные изъяты>», расположенной по адресу: <адрес>, в которой производится реализация продуктов питания, в том числе хлебобулочных изделий. Между ИП «<данные изъяты>» и ОАО «Ефремовский хлебозавод» заключен договор о поставке хлебобулочных изделий. При необходимости очередной поставки, она как оператор звонит в бухгалтерию ОАО «Ефремовский хлебозавод» и подает устно по телефону заявку. Затем, как только в ОАО «Ефремовский хлебозавод» будет сформирована их заявка, на их базу приезжает а/м ОАО «Ефремовский хлебозавод», водитель передает ей накладную на груз и доверенность на получение с ИП «<данные изъяты>» денежных средств за привезенную продукцию, а она как оператор принимает груз и передает деньги по накладной, именно ту сумму, которая указана в накладной. Доверенность выписывается в ОАО «Ефремовский хлебозавод» на того водителя, который привозит груз, но в ней не указывается сумма, которую водитель должен получить с торговой точки. Поэтому, когда водитель ей подает доверенность, то она сама заполняет корешок от доверенности, указывает в нем сумму, которую должна выдать водителю, ставит печать. Водитель сам заполняет доверенность, то есть прописью указывает в доверенности сумму, которую должен получить. После этого, она выдает водителю деньги и корешок, а у нее остается доверенность с подписью водителя и с собственноручной записью того о получении денежной суммы, которую она затем сдает ИП «<данные изъяты>». В августе 2011 года она по телефону сделала заказ на поставку продукции из ОАО «Ефремовский хлебозавод», после чего ДД.ММ.ГГГГ в ИП «<данные изъяты>» в дневное время суток приехал водитель ОАО «Ефремовский хлебозавод» Некрасов С.В., который привез по их заказу печенье. Некрасов выгрузил печенье, отдал накладную и доверенность, которая была выписана от ДД.ММ.ГГГГ на имя Некрасова С.В., в которой тот как обычно собственноручно прописью указал денежную сумму, которая была указана по накладной, то есть <данные изъяты> рублей, которую она как оператор ИП «<данные изъяты>» должна была тому выдать. Она заполнила корешок данной доверенности, указав в нем денежную сумму в размере <данные изъяты> рублей, поставила печать ИП «<данные изъяты>», после чего данный корешок и деньги в сумме <данные изъяты> рублей передала водителю Некрасову С.В., а у нее осталась доверенность, заполненная последним. (т.1 л.д. 40-42)

Анализируя показания свидетеля ФИО13, данные ею в ходе судебного заседания и в ходе предварительного расследования, суд первой инстанции признал показания ФИО13 в ходе предварительного расследования, в части указания на то, что она состоит в официальных трудовых отношениях с ИП «<данные изъяты>» не достоверными, поскольку они не подтверждаются исследованными в судебном заседании письменными доказательствами. В остальной части показания свидетеля ФИО13, данные ею в ходе предварительного расследования суд признал не содержащими существенных противоречий с показаниями, данными ею в ходе судебного заседания, дополняющими данные показания, в связи с чем, в остальной части ее показания, данные в ходе предварительного расследования, и показания, данные ею в ходе судебного заседания, суд первой инстанции признал достоверными.

С указанной оценкой суда первой инстанции согласен суд апелляционной инстанции.

Кроме изложенного вину Некрасова С.В. в совершении инкриминируемого деяния подтверждают письменные материалы дела:

трудовой договор № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Некрасов С.В. принят на работу в ОАО «Ефремовский хлебозавод» на должность водителя с ДД.ММ.ГГГГ на неопределенный срок (л.д. 10-13);

договор о полной индивидуальной материальной ответственности от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между ОАО «Ефремовский хлебозавод» и водителем Некрасовым С.В., в соответствии с п. 1 которого работник, принимает на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ему работодателем имущества, а так же за ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения им ущерба иным лицам (л.д. 14);

акт сверки взаимных расчетов по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ между ОАО «Ефремовский хлебозавод» и ИП <данные изъяты>, согласно которому недостача составила <данные изъяты> руб., денежные средства не поступили по операции «продажа ДД.ММ.ГГГГ № документа №» (л.д. 20);

договор поставки № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между ОАО «Ефремовский хлебозавод» (продавец) и ИП <данные изъяты> (покупатель), согласно которому продавец обязуется передать товары для использования в предпринимательской деятельности, а покупатель принять и оплатить эти товары (л.д. 21-24);

протокол выемки, согласно которому в ИП «<данные изъяты>» ФИО13 выдала доверенность № от ДД.ММ.ГГГГ на имя Некрасова С.В. (л.д. 44-45);

протокол осмотра предметов и документов и постановление о признании и приобщении вещественных доказательств к уголовному делу, согласно которым осмотрены и приобщены к уголовному делу копия доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ на имя Некрасова С.В. на получение от ИП «<данные изъяты>» денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей (л.д. 48-49, 51);

копия доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ, выданная на имя водителя Некрасова С.В. на получение от ИП «<данные изъяты>» материальных ценностей – денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей (л.д. 50);

протокол выемки, согласно которому представитель ОАО «Ефремовский хлебозавод» ФИО10 выдал приказ о направлении работника в командировку № от ДД.ММ.ГГГГ, копию доверенности №, книгу регистрации выезда-въезда автотранспорта по посту № ОАО «Ефремовский хлебозавод» (л.д. 53-54);

протокол осмотра предметов и документов и постановление о признании и приобщении вещественных доказательств к уголовному делу, в соответствии с которыми осмотрены и приобщены к уголовному делу приказ о направлении работника в командировку № от ДД.ММ.ГГГГ, копия доверенности №, книга регистрации выезда-въезда автотранспорта по посту № ОАО «Ефремовский хлебозавод» (л.д. 55-56, 62):

приказ № от ДД.ММ.ГГГГ о направлении работника в командировку, согласно которому Некрасов С.В. направлен в командировку в <адрес> сроком на 2 дня с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с целью доставки продукции (л.д. 57);

книга регистрации въезда-выезда автотранспорта по посту № ОАО «Ефремовский хлебозавод», где на странице 28 имеется запись от ДД.ММ.ГГГГ о том, что водитель Некрасов С.В. убыл на а/м с № в 07-04 час. в <адрес>, прибыл ДД.ММ.ГГГГ в 21-59 час. (л.д. 59-61);

договор поставки № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между ОАО «Ефремовский хлебозавод» (продавец) и ИП <данные изъяты> (покупатель), согласно которому продавец обязуется передать товары для использования в предпринимательской деятельности, а покупатель принять и оплатить эти товары (л.д. 138-142);

свидетельство о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи о регистрации ФИО5 в качестве индивидуального предпринимателя от ДД.ММ.ГГГГ и свидетельство о постановке на налоговый учет физического лица ФИО5 (л.д. 143-144);

должностная инструкция водителя, утвержденная генеральным директором ОАО «Ефремовский хлебозавод» б/д, которая содержит перечень должностных обязанностей водителя (л.д. 145-147);

приказ № а/Т от ДД.ММ.ГГГГ по ОАО «Ефремовский хлебозавод», согласно которому с ДД.ММ.ГГГГ водителям, в том числе Некрасову С.В. установлены доплаты: 30% за погрузочно-разгрузочные работы, 20% за экспедирование груза (л.д. 148);

расчетные листки за апрель-август 2011 года, согласно которым водитель Некрасов С.В. получал заработную плату, которая включала в себя оклад по табелю, доплату за дополнительный объем работы, ежемесячную премию, премию разовую (л.д. 149-153);

копия трудовой книжки и трудового договора № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым ФИО13 работает у ИП <данные изъяты> оператором ПК с ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 166-169);

свидетельство о государственной регистрации ФИО12 в качестве индивидуального предпринимателя от ДД.ММ.ГГГГ и свидетельство о постановке на учет в налоговом органе физического лица ФИО12 (л.д. 170-171).

Указанным письменным доказательствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, поскольку нарушений норм уголовно-процессуального законодательства при их получении не допущено, они согласуются между собой и с показаниями представителя потерпевшего и свидетелей, признанных судом достоверными и допустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, судом апелляционной инстанции были исследованы бухгалтерские документы ОАО «Ефремовский хлебозавод»: корешок доверенности на получение денежных средств № от ДД.ММ.ГГГГ, выданной Некрасову С.В. на получение денежных средств от ИП <данные изъяты>, на которой рукой Некрасова С.В. указана сумма полученных им денежных средств – 13690,50 рублей, доверенность заверена печатью ИП <данные изъяты>, отчеты кассира (касса) за ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается, что ДД.ММ.ГГГГ от ИП <данные изъяты> поступило в кассу ОАО «Ефремовский хлебозавод» - <данные изъяты> рублей, от ИП <данные изъяты> денежные средства в указанный период не поступали.

Данные письменные документы согласуются с показаниями представителя потерпевшего ФИО10, свидетеля ФИО11 в части того, что ДД.ММ.ГГГГ Некрасову С.В. было выдано несколько доверенности на получение денежных средств в том числе от ИП <данные изъяты> и ИП <данные изъяты> в период командировки в г.Орел, однако Некрасов С.В. сдал в кассу только денежные средства, полученные от ИП ФИО9, денежные средства ИП <данные изъяты> не сдал, в связи с чем суд признает указанные бухгалтерские документы достоверными и допустимыми доказательствами по делу.

Таким образом, суд считает доказанным тот факт, что ДД.ММ.ГГГГ Некрасов С.В., работая водителем на ОАО «Ефремовский хлебозавод» и являясь материально-ответственным лицом, получил по доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ денежные средства в сумме 6562,50 рублей, которые должен был передать собственнику - в кассу ОАО «Ефремовский хлебозавод», однако не сделал этого, совершив тем самым хищение чужого имущества путем присвоения.

При этом к доводам апелляционной жалобы адвоката Аксеновой Е.П. о том, что Некрасов С.В. в силу закона не мог являться и не являлся материально-ответственным лицом, следовательно не является субъектом преступления, предусмотренного ч.1 ст.160 УК РФ, суд относится критически, признает их не основанными на законе, поскольку согласно ст.243 ТК РФ полная материальная ответственность возлагается на работника в том числе и в случае недостачи ценностей, полученных им по разовому документу.

В данном случае, исследованными судом доказательствами установлено, что Некрасов С.В. получил денежные средства в сумме 6562,50 рублей, принадлежащие ОАО «Ефремовский хлебозавод», на основании разовой доверенности, в связи с чем Некрасов С.В. обоснованно признан органами дознания и судом первой инстанции материально-ответственным лицом и субъектом преступления, предусмотренного ч.1 ст.160 УК РФ.

Вместе с тем, при квалификации действий Некрасова С.В., суд апелляционной инстанции исходит из того, что санкция ч.1 ст.160 УК РФ в редакции Федерального Закона от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ усиливает наказание, по сравнению с редакцией статьи, действующей на момент совершения Некрасовым С.В. преступления, в связи с чем в силу ст.10 УК РФ действия Некрасова С.В. должны быть квалифицированы в редакции УК РФ, действующей на момент совершения преступления, то есть в редакции ФЗ РФ от ДД.ММ.ГГГГ № 377-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать действия Некрасова С.В. с ч.1 ст.160 УК РФ в редакции Федерального Закона от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ на ч.1 ст.160 УК РФ в редакции ФЗ РФ от ДД.ММ.ГГГГ № 377-ФЗ как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

При назначении наказания суд первой инстанции обоснованно учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, который положительно характеризуется по месту работы и по месту жительства, на учете у врача-психиатра и нарколога не состоит, указанное преступление совершил в период неотбытого наказания по приговорам мирового судьи судебного участка № 16 Ефремовского района Тульской области от 11.10.2010г. и мирового судьи судебного участка № 10 Веневского района Тульской области от 29 марта 2011г., а также отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Однако, исходя из того, что суд апелляционной инстанции квалифицировал действия Некрасова С.В. по ч.1 ст.160 УК РФ в редакции Федерального Закона № 377-ФЗ от 27.12.2009г., который смягчает наказание по сравнению с редакцией Федерального Закона № 420-ФЗ от 7 декабря 2011г., суд считает возможным назначить Некрасову С.В. наказание, не связанное с лишением свободы и не находит оснований для удовлетворения доводов апелляционного представления прокурора.

Также при назначении наказания суд учитывает, что в резолютивной части приговора суд первой инстанции, назначая Некрасову С.В. наказание по правилам ст.70 УК РФ, частично присоединив к назначенному наказанию в виде 1 года лишения свободы наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Веневского района Тульской области от 29 марта 2011г. в виде одного месяца, не указал вид данного наказания, таким образом фактически его не назначив. При указанных обстоятельствах приговор мирового судьи судебного участка № 17 Ефремовского района Тульской области от 13 января 2012 года подлежит отмене ввиду существенных нарушений норм материального права.

Проверяя законность и обоснованность разрешенных мировым судьей исковых требований ОАО «Ефремовский хлебозавод», суд апелляционной инстанции полагает, что мировым судьей обоснованно учтены положения ст.1064 ГК РФ, и удовлетворен в полном объеме заявленный потерпевшим иск.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365-367, 368, 369 УПК РФ, суд

приговорил:

Приговор мирового судьи судебного участка № 17 Ефремовского района Тульской области от 13 января 2012г., которым Некрасов С.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.160 УК РФ в редакции ФЗ РФ № 420-ФЗ от 07.12.2011г., отменить.

Признать Некрасова С.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.160 УК РФ, за которое назначить ему наказание в виде 2 лет ограничения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному по настоящему приговору наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Веневского района Тульской области от 29 марта 2011г. в виде одного месяца ограничения свободы и назначить Некрасову С.В. окончательное наказание в виде ограничения свободы сроком 2 года 1 месяц.

Установить Некрасову С.В. следующие ограничения: не изменять место жительства по адресу: <адрес> и не выезжать за пределы территории муниципального образования г.Ефремов и Ефремовский район Тульской области без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

До вступления приговора в законную силу меру процессуального принуждения в отношении Некрасова С.В. – обязательство о явке оставить без изменения.

Гражданский иск ОАО «Ефремовский хлебозавод» удовлетворить.

Взыскать с Некрасова С.В. в пользу ОАО «Ефремовский хлебозавод» в возмещение материального ущерба <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копеек.

Приговор может быть обжалован в Судебную коллегию по уголовным делам Тульского областного суда путем подачи кассационной жалобы, представления через Ефремовский районный суд в течение 10 суток с момента провозглашения.

Председательствующий Пересекина И.А.