Дело № 11-245/10
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
29 октября 2010года
Федеральный судья Дзержинского городского суда Нижегородской области Фирсова Е.М., при секретаре Воронцовой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ладонкина Анатолия Ивановича на решение мирового судьи судебного участка № 10 г.Дзержинска от 09 сентября 2010 года по иску Ладонкина Анатолия Ивановича к ОАО «Связной НН» о защите прав потребителей,
УСТАНОВИЛ:
Истец Ладонкин А.И. обратился к мировому судье с иском к ОАО «Связной НН» о защите прав потребителей, в обоснование исковых требований указал, что 31.05.2008 г. с ОАО «Связной НН» в торговой точке, расположенной по адресу Адрес1 был заключен договор купли продажи сотового телефона <данные изъяты> № по цене 2340 руб., который в процессе эксплуатации перестал держать заряд батареи. 30.08.2008 года он обратился в торговую точку ответчика с заявлением о замене телефона на аналогичный надлежащего качества. Телефон был принят в торговую точку ответчика для проведения проверки качества, но затем в обмене было отказано по причине того, что в телефоне была произведена смена программного обеспечения. Он решил обратиться за помощью в отдел защиты прав потребителя. 22.09.2008 года он обратился в торговую точку ответчика с целью забрать телефон, для проведения независимой проверки качества телефона. Работник ответчика отказался выдать телефон, мотивируя тем, что телефона в торговой точке нет. Где он они не знают, как его получить пояснить не могут. Он неоднократно после этого обращался в торговую точку с целью забрать, телефон, но до настоящего времени телефон ему не возращен. Считает, что его права потребителя нарушены, по тем основаниям, что ответчик не вернул ему товар по его требованию после проведения проверки качества, на которую он согласился после обращения с просьбой заменить товар в течении гарантийного срока. После проведении проверки качества в случае подтверждения исправности товара, ответчик обязан был вернуть ему товар не позднее чем через 20 дней, однако товар не возвращен до настоящего момента. Он направлял претензию по почте с требованием вернуть товар, но ответа неполучил. Поскольку не мог пользоваться телефоном (товаром) в течение длительного времени по причине его нахождения у ответчика, был вынужден обратиться в суд за защитой своих прав. Ранее он обращался в суд по основаниям неисправности телефона, судом было вынесено решение 21.08.2009 года в иске было отказано, поскольку телефон пригоден к использованию. В указанном судебном процессе была проведена экспертиза. Заключением эксперта № от 29.07.09 года <данные изъяты> при обследовании товара установлено, что сбой программного обеспечения телефона, в процессе эксплуатации, является, как правило, следствием нарушения правил эксплуатации телефона пользователем, в виде вероятной загрузки аудио-видео файлов контрафактного происхождения, имеющие вирусы, эксплуатация телефона в местах, где пользование им запрещено (повышенное электромагнитное излучение СВЧ и т.д.). В нарушение ст. 10 «Закона о защите прав потребителя» при продаже товара ответчиком (продавцом) информация о возможном сбое программного обеспечения товара по причинам загрузки аудио-видео файлов контрафактного происхождения, имеющие вирусы, эксплуатация телефона в местах, где пользование им запрещено (повышенное электромагнитное излучение СВЧ и.т.д.) не предоставлялась истцу (покупателю), тогда как продавец обязан предоставить покупателю полную и достоверную информацию о правилах и условиях эффективного и безопасного использования товара. Для установления соответствия предоставленной информации о товаре критерию достаточности необходимо быть уверенным в том, что предоставленная информация могла быть адекватно воспринята и должным образом понята. Потребитель не должен обладать дополнительными познаниями необходимая информация должна быть представлена продавцом. Также, при передаче товара ответчику на проведение проверки качества согласно заявления покупателя на проведение проверки качества № от 30.08.08г. в графе состояние, внешний вид: указано, что товар был передан истцом без повреждений. Заключением эксперта № от 29.07.09г. <данные изъяты> при внешнем осмотре телефона было установлено - «на внешний лицевой панели имеется царапина - 3 мм.» Данный недостаток товара образовался по вине ответчика, поскольку товар находился у ответчика (продавца). В связи с тем, что ответчиком были нарушены сроки выполнения требований потребителя продавцом и не предоставления достоверной информации о товаре, а также к качеству товара по внешнему виду, просит взыскать с ответчика в свою пользу стоимость телефона в сумме 2340 рублей, неустойку в размере 1 % от центы товара за каждый день просрочки за 2008 год с 22.09.2008 года по 31.12.2009 года в сумме 2363 рубля, расходы на услуги представителя в сумме 3500 рублей, компенсацию морального вреда в сумме 3000 рублей.
Представитель ответчика ООО «Связной» по доверенности Смородин Н.В.исковые требования не признал, пояснил, что при покупке телефона истцу был выдан кассовый чек и сопровождающие документы. Товар был исправен. По истечении времени истец обратился с заявлением о замене товара, как некачественного. Товар был принят у истца и направлен на проверку качества. Недостаток не был подтвержден, и в замене товара истцу было отказано. Истец попросил вернуть денежные средства. Но поскольку недостатка не было, истцу предложили забрать телефон, но он отказался. После чего он обратился в суд с требованием о возврате денег за товар ненадлежащего качества и о том, что был произведен ремонт товара. Они ходатайствовали о назначении судебной экспертизы. Судом ходатайство было удовлетворено и назначена судебная экспертиза в Приволжском региональном центре судебных экспертиз. Товар он забрал с торговой точки и привез в суд. Суд вызвал стороны, и телефон после его идентификации был направлен на экспертизу. Эксперт установил: недостатки не подтверждены, дефекты производственного характера не обнаружены. В удовлетворении исковых требований истцу было отказано. Апелляционная жалоба истца была оставлена без удовлетворения, но их обязали передать товар истцу. Товар находится на судебном участке № 3 г. Дзержинск Нижегородской области. Он не собственник товара и не может забрать его с участка. Истец приходил на судебный участок, но товар не забрал. Теперь истец вновь подает заявление о том, что ему не была предоставлена достаточная информация. Сейчас представитель истца меняет основание иска, якобы они нарушили сроки замены товара. Но товар исправен. Также продавцы не могли заставить истца поставить отметку об отказе в приеме товара. Истец мог получить исполнительный лист и получить товар. Из искового заявления видно, что истец ссылается на то, что не была предоставлена информация об особенностях товара. В момент покупки телефона техническая документация была передана истцу. Согласно Закону «О защите прав потребителей», товар обменивается в том случае, если товар ненадлежащего качества. Суд принял решение об отказе в удовлетворении требований истца. Новые требования истца неправомерны. Ссылка на ст. 21 и п. 2 ст. 23 Закона неправомерна. Если бы в товаре были подтверждены недостатки, исковые требования истца были бы удовлетворены. Истец мог забрать товар после решения суда на судебном участке. Но истец сам отказывается забирать товар.
Решением мирового судьи исковые требования Ладонкина А.И. оставлены без удовлетворения.
Не согласившись с решением мирового судьи, Ладонкин А.И. подал апелляционную жалобу, в которой указывает, что мировым судьей допущено неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; нарушены и неправильно применены нормы материального права; не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела.
Просит решением мирового судьи судебного участка №10 ФИО1 от 09.09.10г. по иску Ладонкина Анатолия Ивановича к ОАО «Связной НН» о защите прав потребителя отменить и вынести новое решение.
В судебном заседании доводы апелляционной жалобы в отсутствие истца и с его согласия поддержали по доверенности Ладонкина В.Н. и Боос С.К.
Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО2 суду пояснил, что является сыном истца, телефон отдавали изначально на обмен, взяли на проверку качества. Когда они приехали за телефоном, в торговой точке им сказали, что товар надлежащего качества. В магазине телефон им не отдали, после чего родители стали обращаться в суд.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном главой 39 Гражданского процессуального кодекса РФ, суд находит решение мирового судьи не подлежащим отмене.
Мировым судьей правильно определены обстоятельства дела, применены нормы материального и процессуального права.
Мировым судьей установлено, что 31.05.2008 г. между истцом Ладонкиным А.И. и ответчиком ОАО «Связной НН» в торговой точке, расположенной по адресу Адрес1 был заключен договор купли продажи сотового телефона <данные изъяты> № по цене 2340 руб. В процессе эксплуатации телефон перестал держать заряд батареи. 30.08.2008 года Ладонкин А.И. обратился в торговую точку ответчика с заявлением о замене телефона на аналогичный надлежащего качества. Телефон был принят в торговую точку ответчика для проведения проверки качества.
20.09.2008 г. Ладонкин А.И. обратился в торговую точку, где сообщили, что в обмене отказано, пояснив, что в телефоне была произведена смена программного обеспечения.
В соответствии с п.п. 1,2 ст. 4 Закона РФ «О защите прав потребителей» Продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору. При отсутствии в договоре условий о качестве товара (работы, услуги) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий обычно предъявляемым требованиям и пригодный для целей, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется.
В соответствии с ст. 21 Закона РФ «О защите прав потребителей» В случае обнаружения потребителем недостатков товара и предъявления требования о его замене продавец (изготовитель, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер) обязан заменить такой товар в течение семи дней со дня предъявления указанного требования потребителем, а при необходимости дополнительной проверки качества такого товара продавцом (изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) - в течение двадцати дней со дня предъявления указанного требования.
В соответствии с п. 5 ст. 18, ст. 21 Закона о защите прав потребителей продавец обязан принять товар ненадлежащего качества у потребителя и в случае необходимости провести проверку качества товара.
30 августа 2008 года истец передал товар ответчику для проведения проверки качества, что подтверждается заявлением покупателя и не оспаривается сторонами.
Ответчик самостоятельно не проводит проверку качества, а направляет товар для проведения проверки качества в авторизованный производителем сервисный центр. В соответствии с заключением авторизованного производителем сервисного центра, по результатам проведения проверки качества товара, настройки товара были обнулены до заводских, удалена вся информация занесенная пользователем, заявленные недостатки товара не подтвердились, что подтверждается Актом выполнения работ № от 06.09.08г.
Согласно рекомендации производителя при поступлении товара в специализированный сервисный центр производится обновление программного обеспечения как обязательная профилактическая процедура, выполняемая с целью улучшения потребительских свойств изделия, а затем выполняется требуемая работа (в том числе и проверка качества). При передаче товара ответчику истец подписал заявление, в соответствии с которым он выразил согласие на то, что в ходе проведения проверки качества товара все настройки будут обновлены до заводских, данные, внесенные в товар, удалены.
В соответствии с письмом ТПП Нижегородской области обновление ПО в мобильных телефонах не является ремонтом. Согласно ГОСТ «в ремонт могут входить разборка, контроль технического состояния изделия, восстановление деталей, сборка. Ремонт изделий может выполняться заменой или восстановлением отдельных деталей и сборочных единиц». Обновление (замена) ПО является мерой по устранению сбоя программы, что в соответствии с требованиями ГОСТ технически возможно и экономически целесообразно, т.к. происходит без разборки оборудования, без механических операций и представляет собой перенос обновленной заведомо исправной управляемой программы в электронное устройство с помощью сервисного кабеля, т.е. перепрограммирование микросхемы памяти. ПО хранится в полупроводниковой памяти или на других носителях, является самостоятельным продуктом, защищено авторскими правами, постоянно обновляется и является собственностью компаний производящих сотовые телефоны, что описано в большинстве инструкций (гарантийных обязательствах) «оставление производителем за собой права вносить изменения в конструкцию устройства». Указанные требования производителя подтверждаются информационным письмом представительства компании <данные изъяты> от 27 августа 2007 года, в соответствии с которым, мобильный телефон <данные изъяты> является сложным электронным изделием, работающий под управлением программного обеспечения, установленного на него перед продажей. В течение срока службы изделия для улучшения его потребительских свойств, а также в связи с изменениями, вносимыми операторами сотовой связи в свои системы, компания <данные изъяты> вносит изменения в данное программное обеспечение. Замена ПО является процедурой, доступной для выполнения пользователями с сайта или по телефону горячей линии поддержки потребителей компании <данные изъяты> При поступлении изделия в сервисный центр обновления ПО рекомендовано как обязательная профилактическая процедура, выполняемая с целью улучшения потребительских свойств изделий.
Телефон <данные изъяты> № был принят на проверку качества 30.08.2008 года ответчиком, на основании акта выполненных работ № от 06.09.2008 года, выданного ЗАО <данные изъяты> был выполнен вид услуги: Гарантийное обслуживание, работа - замена программного обеспечения, которая не является ремонтом, т.е. телефон является товаром надлежащего качества. Истцу было предложено забрать телефон, однако Ладонкин А.И. телефон не забрал, это подтверждается пояснениями свидетеля ФИО2, из показаний которого следует, что он является сыном истца, телефон отдавали изначально на обмен, взяли на проверку качества. Когда они приехали за телефоном, в торговой точке им сказали, что товар надлежащего качества, сменили программное обеспечение. Он сказал: «Раз сменили программное обеспечение, значит был ремонт. Обменяйте телефон». Им отказали, сказали, что смена ПО не является ремонтом. От получения телефона они отказались.
При рассмотрении апелляционной жалобы свидетель ФИО2 изменил свои показания, пояснив, что телефон выдать им отказались. Суд критически относится к измененным показаниям свидетеля, поскольку последний является сыном истца и лицом заинтересованным.
В обоснование своих заявленных исковых требований истец указывал на то что, поскольку он не мог пользоваться телефоном (товаром) в течение длительного времени по причине его нахождения у ответчика, он был вынужден обратиться в суд за защитой своих прав.
Мировой судья правомерно посчитал указанный довод не состоятельным, поскольку телефон был принят от истца в торговую точку ответчика для проведения проверки качества. От получения телефона в торговой точке истец отказался, так как считал, что товар ненадлежащего качества, в связи с чем обратился с исковым заявлением в суд. Решением мирового судьи судебного участка № 3 города Дзержинска Нижегородской области от 21.08.2009г. в иске истцу отказано, указанное решение вступило в законную силу 10.11.2009г. Забрать указанный телефон, находящийся на судебном участке, истец также отказался.
Одним из доводов истца также является то, что в нарушение ст. 10 «Закона о защите прав потребителя» при продаже товара ответчиком (продавцом) информация о возможном сбое программного обеспечения товара по причинам загрузки аудио-видео файлов контрафактного происхождения, имеющие вирусы, эксплуатация телефона в местах, где пользование им запрещено (повышенное электромагнитное излучение СВЧ и.т.д.) не предоставлялась истцу (покупателю), тогда как продавец обязан предоставить покупателю полную и достоверную информацию о правилах и условиях эффективного и безопасного использования товара. Суд находит указанный довод не состоятельным поскольку в момент покупки телефона техническая документация истцу была передана, а согласно заключению эксперта № от 29.07.09 года <данные изъяты> при исследовании товара установлено, что сбой программного обеспечения телефона в процессе эксплуатации, является, как правило, следствием нарушения правил эксплуатации телефона пользователем в виде вероятной загрузки аудио-видео файлов контрафактного происхождения, имеющие вирусы, эксплуатация телефона в местах, где пользование им запрещено (повышенное электромагнитное излучение СВЧ и т.д.), что является предположением, а не установленным фактом.
Так же одним из доводов истца является имеющийся на товаре недостаток, а именно на внешней лицевой панели приобретенная царапина 3мм, которая, по мнению истца, образовалась в результате правоотношений между истцом и ответчиком не по вине истца (потребителя) а по вине ответчика, поскольку товар находился у ответчика (продавца) по истечении гарантийного срока. Потребитель имеет право предъявлять требования к недостаткам товара, в том числе и к внешнему виду, поскольку внешний вид является эстетическим.
Указанный истцом довод суд также считает не состоятельным, поскольку указанная царапина 3 мм была обнаружена при органолептическом осмотре, природу и момент образования царапины установить не представляется возможным.
При указанных обстоятельствах мировой судья правомерно отказал в иске Ладонкину А.И..
Доводы апелляционной жалобы не могут служить основаниями к отмене решения мирового судьи.
Руководствуясь ст. ст. 327-329 ГПК РФ, суд
ОПРЕДЕЛИЛ:
Решение мирового судьи судебного участка № 10 г.Дзержинска от 09 сентября 2010 года по иску Ладонкина Анатолия Ивановича к ОАО «Связной НН» о защите прав потребителей оставить без изменения, а апелляционную жалобу Ладонкина Анатолия Ивановича без удовлетворения.
Определение вступает в силу со дня его принятия.
Федеральный судья: п/п Фирсова Е.М.
Копи я верна:
Судья:
Секретарь: