Дело № 12-10/11
РЕШЕНИЕ
02 марта 2011 года г.Уфа
Судья Демского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан Зубаирова С.С., рассмотрев жалобу ООО «ШЭР» на постановление мирового судьи судебного участка №4 по Демскому району г. Уфы от 30 декабря 2010г.
УСТАНОВИЛ:
Постановлением мирового судьи судебного участка № 4 по Демскому району г.Уфы от 30 декабря 2010г. ООО «ШЭР» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ, и подвергнуто наказанию в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей с конфискацией игровых автоматов марки «Ермак-1» со следующими присвоенными порядковыми номерами №1, №2, №3, №4, №5, №6.
Не согласившись с данным постановлением, ООО «Шэр» обратилось в суд с жалобой, указав, что в основу доказательства вины ООО «Шэр» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 25.8 КоАП РФ), правом дачи заключений не дает.
Согласно вышеуказанному акту исследования специалист Заряев Н.Н. «..прошел обучение имеет сертификат от фирм - производителей программного обеспечения..». В то же время, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие обучение и сертификацию указанного специалиста. В связи с чем, нельзя сделать однозначный вывод о том, что специалист прямо или косвенно не заинтересован в исходе данного дела. Следовательно, результаты исследования изъятого программного обеспечения, отраженные в акте исследования Заряевым Н.Н. являются ничтожными доказательствами, так как получены с ущемлением прав и законных интересов ООО «Шэр», а согласно п.3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование док5азательств, полученных с нарушением закона.
Из материалов дела видно, что ООО «Шэр» не было надлежащим образом уведомлено о проведении исследования программного обеспечения на предмет его контрафактности, в связи с чем, в нарушение ч.1 ст. 25.1 КоАП РФ, Общество было лишено права заявлять ходатайства и отводы при выборе специалиста.
Кроме того, в материалах дела отсутствует предусмотренное ст. 17.9 КоАП РФ.
По делу экспертиза в порядке ст. 26.4 КоАП РФ на стадии досудебной проверки не проводилась, акт исследования от 09.11.2010г. №60 не является заключением экспертизы, в связи с чем, он не должен был быть принят судом как допустимое доказательство, подтверждающее факт правонарушение.
В лотерейном клубе ООО «Шэр», расположенном по адресу: г.Уфа, ул. Ухтомского, 18, 18.10.2010г. проведена проверка прокуратурой Демского района г.Уфы. В проверке принял участие специалист ФГУ «Центр стандартизации метрологии и сертификации Республики Башкортостан» Гареев А.Р., который подтвердил, что используемое Обществом оборудование соответствует ранее выданным актам оценки соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечения.
ООО «Шэр» на стадии проведения проверки административным органом, в ходе дачи пояснений по существу административного дела, а также в суде неоднократно заявляло о том, что лотерейное оборудование было приобретено у ООО «Лото-Пром» на основании договора купли-продажи от 12 апреля 2010г. В рамках указанного договора по дополнительному соглашению ООО «Шэр» было получено программное обеспечение «лотерейная программа VGSHANS», ООО «Шэр» заявляло, что согласно п.3 дополнительного соглашения ООО «Лото-Пром» гарантировал, что обладает всей полнотой юридических и имущественных прав на Аппаратно-программный комплекс (АПК) и программное обеспечение (ПО). ООО «Лото-Пром» гарантировало, что на момент заключения договора АПК и ПО являются его собственностью, свободны от долгов, обязательств и претензий третьих лиц, не обременены иными ограничениями и обстоятельствами, влияющими на права владения и пользования ими. Подтверждением того, что программное обеспечение сертифицировано, являются сертификаты соответствия на АПК «Электронное устройство для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей «Ермак-1», выданные АНО «Межрегиональный испытательный центр» г.Москва и акты оценки соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечения, выданные Федеральным государственным учреждением «Центр стандартизации метрологии и сертификации Республики Башкортостан». В сертификатах АНО «Межрегиональный испытательный центр», а также в актах оценки соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечения указано, что в составе лотерейного оборудования используется программное обеспечение - лотерейная программа VGSHANS, при этом, заявителем сертификации является ООО «Лото-Пром».
Заключение специалиста Заряева Н.Н. о том, что в лотерейном оборудовании используется не лотерейная программа VGSHANS, а LackyHaunter, FruitCocktail, CrazyMonkey и Resident. противоречит заключениям двух вышеуказанных специализированных учреждений.
Все документы, имеющиеся у ООО «Шэр» говорят о том, что программное обеспечение, установленное на лотерейном оборудовании, является лотерейным и не подтверждают его контрафактности. В то же время административный орган на основании незаконного заключения специалиста Заряева Н.Н. делает вывод о том, что на шести объектах лотерейного оборудования установлены контрафактные программы.
ООО «Шэр» считает, что как добросовестный покупатель программного обеспечения, соблюдало правила и нормы, установленные законодательством РФ и предприняло все меры для соблюдения законодательства РФ. Допустимые доказательства вменяемой ООО «Шэр» вины отсутствуют.
Заявитель просит отменить постановление мирового судьи судебного участка №4 по Демскому району г.Уфы от 30 декабря 2010г. и прекратить производство по делу в виду недоказанности обстоятельств, на основании которых вынесено постановление.
В судебном заседании представители ООО «Шэр» по доверенности - Комаров О.А. и Соколов А.В. доводы жалобы поддержали, просят ее удовлетворить.
Помощник прокурора Демского района г.Уфы Кардпаольцева А.М. в судебном заседании возражала против удовлетворения жалобы.
Выслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.
В соответствии с ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ, ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.
Как следует из материалов дела, 18.10.2010г. начальником ОМ №1 УВД по г.Уфа вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия негласной проверочной закупки по адресу: г.Уфа, ул. Ухтомского, 18 на том основании, что по оперативной информации по указанному адресу осуществляется незаконная организация азартных игр с использованием игровых автоматов.
18.10.2010г. сотрудником ОБЭП ОМ №1 УВД по г.Уфа по адресу: г.Уфа, ул.Ухтомского, 18 была проведена проверочная закупка лотерейного билета, о чем составлен протокол проверочной закупки.
18.10.2010г. следователем отделения по РПТО ОМ №1 СУ при УВД по г.Уфа произведен осмотр помещения ООО «Шэр», расположенного по адресу: г.Уфа, ул.Ухтомского, 18, в ходе которого изъято 11 единиц лотерейного оборудования марки «Ермак-1», составлены протокол осмотра места происшествия от 18.10.2010г. и протокол изъятия.
Постановлением прокурора Демского района г.Уфы от 10.12.2010г. в отношении ООО «Шэр» возбуждено производство об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ.
17.12.2010г. материал об административном правонарушении направлен для рассмотрения в порядке ст. 23.1 КоАП РФ мировому судье по Демскому району г.Уфы.
Принимая решение о привлечении ООО «Шэр» к административной ответственности по ст. 7.12 КоАП РФ, мировой судья мотивировал его тем, что в качестве доказательств контрафактности видеопродукции, суд принял акт исследования №60 от 09.11.2010г., проведенного специалистом Заряевым Н.Н., имеющего техническое образование по специальности «Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем», согласно которому произведено исследование 11 единиц электронного оборудования изъятых в лотерейном клубе ООО «Шэр» по адресу: г.Уфа, ул.Ухтомского, 18. При исследовании для идентификации объектов системным платам были присвоены порядковые номера от 1 до 11, которые нанесены красителем черного цвета на поверхность плат и на корпуса игровых автоматов. В результате исследования установлено, что программы, установленные на представленном оборудовании, платы №№1-6 являются игровой программой, игровые программы на представленном оборудовании, платы №31-6 имеют признаки контрафактности, правообладателем программ №№1-6 на представленном оборудовании является ООО «Игрософт», сумма ущерба, причиненного правообладателю данных программ составляет 48144 рубля. ООО «Шэр» с правообладателем ООО «Игрософт» лицензионный договор на право использования программы не заключало.
Проверив законность и обоснованность постановления мирового судьи, Демский районный суд г.Уфы приходит к выводу, что оно подлежит отмене по следующим основаниям.
В соответствии с частью 3 и 4 ст. 1.5 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Согласно статье 26.2 КоАП РФ, «доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.».
В соответствии со ст. 26.4 КоАП РФ, в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.
Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.
До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.
Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.
Согласно ст. 25.9 КоАП РФ, в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.
В соответствии со ст. 28.7 КоАП РФ, в случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах, законодательства о выборах и референдумах, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах, миграционного законодательства, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, об охране здоровья граждан, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области налогов и сборов, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, таможенного дела, экспортного контроля, государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, в области охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, дорожного движения и на транспорте, несостоятельности (банкротства), размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
В соответствии с ч.2 ст. 28.7 КоАП РФ, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.
В силу ч.3 ст. 28.5 КоАП РФ, в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.
Акт исследования, выполненный специалистом Заряевым Н.Н. не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку он получен с нарушением требований, установленных КоАП РФ. Указанный акт получен не в рамках производства по делу об административном правонарушении, административное расследование по делу не проводилось, экспертиза в порядке, предусмотренном ст. 26.4 КоАП РФ не проводилась, определение о назначении экспертизы не выносилось. Таким образом, права ООО «Шэр» на ознакомление с протоколом о назначении экспертизы, на разъяснение прав, в том числе и права на отвод эксперту, права просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, права ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта, нарушены.
Кроме того, в соответствии со ст. 25.8 КоАП РФ, в производстве по делу об административном правонарушении специалист может быть привлечен для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств. Правом дачи заключения специалист не обладает.
На основании изложенного, суд приходит к выводу, что акт исследования от 09.11.2010г., выполненный специалистом Заряевым Н.Н. является недопустимым доказательством.
Иных доказательств незаконного использования ООО «Шэр» контрафактных экземпляров произведений в целях извлечения дохода, в материалах дела не имеется и суду не представлено.
В силу ст. 30.7 КоАП РФ, по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении, при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление, выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу.
Руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ
РЕШИЛ:
Постановление мирового судьи судебного участка №4 по Демскому району г. Уфы от 30 декабря 2010г. о привлечении ООО «Шэр» к административной ответственности по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ отменить, производство по делу прекратить.
Решение в кассационном порядке обжалованию не подлежит.
Судья С.С.Зубаирова
..