Дело № 12-373/2011 РЕШЕНИЕ 31 мая 2011 года город Череповец Судья Череповецкого городского суда Вологодской области Выдрин И.В. с участием: заявителя Кремлевой Т. И., при секретаре: Цветковой А.М. Рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Кремлевой Т. И. на постановление мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 25 от 26 апреля 2011 года по делу об административном правонарушении, установил: Постановлением мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 25 от 26 апреля 2011 года Кремлева Т.И. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, а именно в том, что 08 января 2011 года в 13 часов 15 минут в помещении игрового клуба, Кремлева Т.И., осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии). Кремлева Т.И. оспаривает постановление, указывая на то, что в ее действиях отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, так как судом за основу взяты недопустимые доказательства: протокол осмотра места происшествия составлен в соответствии с нормами УПК РФ и не надлежащим лицом; основанием для проведения проверки послужило устное сообщение лица, не присутствовавшего в помещении клуба; в связи с тем, что законодательством запрещены проведение и организация азартных игр, то и лицензия ей не могла быть выдана. В судебном заседании Кремлева Т.И. доводы жалобы поддержала и просила отменить постановление по основаниям, указанным в жалобе, дополнив, что с 01.01.2011 общество не осуществляет деятельность, связанную с проведением лотерей и использованием изъятых при проверке автоматов. В момент проверки спорное оборудование не использовалось, часть автоматов была отключена от электропитания, в остальных изымалась плата, в зале не было посетителей. Протокол составлен с нарушением КоАП РФ. Свидетель К. отказался от объяснений. Суд, исследовав доводы жалобы, материалы административного дела, пришёл к убеждению, что жалоба Кремлевой Т.И. подлежит удовлетворению по следующим основаниям: Как усматривается из материалов дела, сотрудниками ОБПСПР УВД по г.Череповцу обнаружено, что 08.01.2011 в зале с игровыми автоматами, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. В ходе проверки оформлены рапорт от 08.01.2011, протокол осмотра места происшествия от 08.01.2011, и вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 08.01.2011. По окончании административного расследования инспектором ОБПСПР УВД по г.Череповцу составлен протокол об административном правонарушении от 05.03.2011г., ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В протоколе отражено, что 08.01.2011 в 13 час 15 мин в игровом клубе Кремлева Т.А. осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии). Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой. Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) регламентирована деятельность по организации и проведению азартных игр. Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон. В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ). Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области. В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон. Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В Вологодской области деятельность по организации и проведению азартных игр запрещена, поэтому осуществление такой деятельности квалифицируется по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Статьей 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Как следует из материалов дела, УВД по г.Череповцу установило, что 08.01.2011 в помещении клуба ООО «К» осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. Вывод Мирового суда о виновности Кремлевой Т.И. основан на протоколах осмотра места происшествия от 08.01.2011, об административном правонарушении от 05.03.2011г. и объяснениях К., С., Ц.. Статьей 4 Закона № 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг); зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Следовательно, в предмет доказывания по делу входит наличие оборудования, отвечающего перечисленным признакам, факт заключения соглашений о выигрыше между двумя или несколькими участниками такого соглашения либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры, передачи денежных средств участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры, а также использования оборудования участником соглашения с целью получения выигрыша. В силу части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются в числе прочего фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела. Согласно статье 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Статья 27.8 КоАП РФ предусматривает, что в случае необходимости при проведении осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе осмотра места происшествия от 08.01.2011 указано, что 7 из 16 изъятых аппаратов были выключены, остальные включены в сеть. Однако протокол не содержит сведений относительно того использовало ли должностное лицо Кремлева Т.И. в своей деятельности перечисленные автоматы, находились ли они в рабочем состоянии, осуществлялась ли на них игра в момент проверки, сколько лиц использовало автоматы. Фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств не применялись. Доказательств, позволяющих отнести оборудование к какому-либо из видов или установить его функции, в том числе заключений экспертов, специалистов, протоколов осмотра оборудования, не имеется. К. в объяснениях от 08.01.2011 собственноручно записал, что от объяснения отказывается. Сами объяснения не содержат сведений о предупреждении свидетеля в порядке статьи 25.6 КоАП РФ об ответственности, предусмотренной статьей 17.9 КоАП РФ. С. Ц., игроками не являлись, ставок не делали. С учетом изложенного и на основании статьи 26.2 КоАП РФ, суд приходит к выводу о том, что не представлено достаточных доказательств, подтверждающих, что должностное лицо Кремлева осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии). Неполнота представленных материалов не может быть восполнена при рассмотрении дела. Вместе с тем, суд считает обоснованной ссылку Кремлевой на нарушение процедуры привлечения к административной ответственности. В соответствии с пунктом 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ установлено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. В соответствии с частями 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления правонарушителю таких гарантий дело об административном правонарушении не может быть всесторонне, полно и объективно рассмотрено. Из положений статей 28.2 и 25.1 КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении должно осуществляться с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. При этом административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты своих прав и законных интересов. Цель извещения состоит в том, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, должно иметь точное представление о времени и месте совершения процессуальных действий. В известность о составлении протокола об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассмотрении дела, должен быть поставлен единоличный орган этого юридического лица, он же должен присутствовать при составлении протокола и рассмотрении дела. Надлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности о времени и месте составления протокола, рассмотрении дела, входит в задачу органов, уполномоченных рассматривать дела. В случае извещения протокол может быть составлен и дело рассмотрено в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты. Согласно п. 4 Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.). Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными. Возвращение протокола возможно только при подготовке дела к судебному рассмотрению и не допускается при рассмотрении дела об административном правонарушении по существу, поскольку часть 2 статьи 29.9 КоАП РФ не предусматривает возможности вынесения определения о возвращении протокола и иных материалов органу или должностному лицу, составившим протокол, по результатам рассмотрения дела. Как усматривается из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен УВД по г.Череповцу 05.03.2011 в отсутствие Кремлевой, права и обязанности в соответствии с КоАП РФ ей не разъяснены. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении УВД известило Кремлеву Т.И. по месту жительства повесткой. Повестка вручена К2 05.03.2011 в 11 час 30 мин. Согласно тексту повестки Кремлева Т.И. приглашена для составления протокола по материалу КУСП от 08.01.2011 на 09.03.2011 в 10 час. 00 мин. Протокол, как указано выше, составлен 05.03.2011. При таких обстоятельствах, не представлено доказательств принятия необходимых и достаточных мер для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. С учетом изложенного, протокол об административном правонарушении от 05.03.2011 составлен с нарушением требований статей 25.1, 28.2 КоАП РФ и, следовательно, не может служить основанием для привлечения Кремлевой к административной ответственности. Таким образом, данное постановление вынесено на неисследованных обстоятельствах, в соответствии со ст.1.5 КоАП РФ, все сомнения толкуются в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности. На основании изложенного и руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ, суд решил: Жалобу Кремлевой Т. И. удовлетворить. Постановление мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 25 от 26 апреля 2011 года, которым Кремлева Т.И. подвергнута административному наказанию по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 5000 рублей - отменить ввиду недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление; производство по делу прекратить. Решение обжалованию не подлежит. Судья: И.В. Выдрин Решение вступило в законную силу 31.05.2011 года.