ПОСТАНОВЛЕНИЕ

12 сентября 2011 года судья Черемушкинского районного суда г. Москвы Соболева Я.Б., находящегося по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д.20/30,к.3, - рассмотрев в соответствии с ч. 3 ст.23.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях административное дело № 5 - 114/11 по ч.2 ст. 16.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях в отношении ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис», имеющего юридический адрес: <адрес>, - расположенного по фактическому адресу: <адрес> - с участием законного представителя в лице генерального директора ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» Воронина <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженца <адрес>, гражданина РФ, русского, с высшим образованием, женатого, зарегистрированного по адресу: <адрес>, - защитников в лице Левченко <данные изъяты> и Буркова <данные изъяты>,

Установил:

В Черемушкинский районный суд поступило для рассмотрения дело об административном правонарушении в отношении ЗАО «Фирма «ГТК - Сервис» по ч. 2 ст. 16.2 Кодекса РФ об Административных правонарушениях.

В вину ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» вменяется то, что указанное юридическое лицо, имея возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, и, не приняв все зависящие от него меры по их соблюдению, совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ, объективную сторону которого образует заявление в таможенной декларации недостоверных сведений об описании товара в графе № 31 ГТД и о классификационном коде ТН ВЭД ТС, послуживших основанием для занижения размера таможенной пошлины и НДС.

Так, согласно протоколу об административном правонарушении, составленным старшим       уполномоченным отдела административных расследований Московской таможни ФИО13, 20 сентября 2010 г. ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис», подав в отдел таможенного оформления и таможенного контроля № 8 Московского железнодорожного таможенного поста Московской таможни ДТ №, задекларировало в таможенном режиме выпуск для внутреннего потребления (ИМ 4) товар, представляющий собой «полиэтилен линейный в первичных формах с удельным весом 0,911 в гранулах молочного цвета, марка «ЕLIТЕ 5800G», предназначен для изготовления товаров народного потребления», фирма производитель DOW ЕUROPEGMBH. (ТМ) «ЕLIТЕ», стоимость <данные изъяты> Евро, код товара в соответствии с ЕТН ВЭД ТС 3901 10 100 0 (ставка ввозной таможенной пошлины 0%). В ходе проведения таможенного контроля был произведен отбор проб и образцов декларируемого товара с последующим направлением их для проведения экспертных исследований в ЦЭКТУ ФТС России с постановкой перед экспертом следующих вопросов: 1) компонентный состав материала; 2) удельный вес товара; 3) установить, отвечает ли данный товар требованиям, предъявляемым к линейным материалам. 21 сентября 2010 г. товар был выпущен в соответствии с заявленным таможенным режимом. В результате проведения проверки правильности классификации данного товара, на основании заключения эксперта от 29.11.2010 г. № установлено, что товар представляет собой нелинейный полиэтилен низкой плотности высокого давления с разветвленной структурой молекул (15-25 разветвлений на 1000 атомов углерода цепи) с удельным весом 0,911 г/см3, предназначенный для производства товаров народного потребления, и, следовательно, код ЕТН ВЭД ТС, а также товара в графе 31 ДТ, заявлены недостоверно. Согласно принятому ОТН и ПТ МТ 27.01.2011 г. решения о классификации товара в соответствии с ЕТН ВЭД ТС №, товар №, оформленный по ДТ №, подлежит классификации в товарной подсубпозиции 3901 10 900 0 ЕТН ВЭД ТС (ставка ввозной таможенной пошлины 10 %). 08.02.2011 г. в отдел поступила служебная записка из отдела платежей с расчётом неуплаченных таможенных пошлин ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» на сумму <данные изъяты> рублей. Недостоверное описание товара № 1 в графе № повлекло указание недостоверного классификационного кода ЕТН ВЭД ТС в графе 33, в связи с чем произошло применение ненадлежащей ставки ввозной таможенной пошлины, что привело к занижению размера подлежащих уплате таможенной пошлины и НДС на <данные изъяты> рублей.

21.02.2011 г. в качестве свидетеля опрошен государственный таможенный инспектор ОТН и ПТ ФИО6 (ГС №), который подтвердил обстоятельства, послужившие основанием для вынесения им 09.02.2011 г. определения о возбуждении дела об административном правонарушении № по ч.2 ст.16.2 КоАП РФ.

Событие правонарушение и вина в совершении административного правонарушения согласно протоколу об административном правонарушении подтверждается ГТД № №, заключением эксперта от 29.11.2010 г. №, решением о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД № 2/3237/2010, протоколом опроса ФИО6, а временем и местом события данного правонарушения является 20 сентября 2010 года, ТК № 8 МЖТП МТ (<адрес>).

Протокол об административном правонарушении в отношении ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» по ч.2 ст.16.2 КоАП РФ составлен 22 апреля 2011 г.

Законный представитель ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» Воронин Ю.Л. и защитники Левченко Л.М., Бурков Д.Г. в судебное заседание явились,

Защитник Левченко Л.М. заявила ходатайство, поддержанное законным представителем и защитником Бурковым Д.Г., о приобщении к материалам дела постановления Верховного Суда РФ от 06.07.2011г., решений Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2011г., от 12.07.2011г., протокола лабораторных испытаний от 11.07.2011г., постановления 09 г. Арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 09.06.2011г., постановления ФАС МО от 17.08.2011 г., статьи 61 ГПК РФ.

Обсудив заявленное ходатайство, полагаю возможным его удовлетворить, приобщить к материалам дела представленные копии документов.

Законный представитель ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» Воронин Ю.Л., защитники Левченко Л.М. и Бурков Д.Г. вину ЗАО в совершении вменяемого ему административного правонарушения не признали.

Воронин Ю.Л. подтвердил свои доводы, изложенные в протоколе об административном правонарушении, о том, что в отношении рассматриваемого вида полиэтилена - код 3901 10 100 0 имеется предварительное решение ФТС, опубликованное на официальном сайте ФТС РФ под № 1 - «Полиэтилен линейный в виде прозрачных гранул, имеющий удельный вес менее 0,94 г/куб см, предназначенный для изготовления полиэтиленовой пленки». Из предлагаемого таможенным органом описания товара в решении о классификации нельзя отнести его к коду ТН ВЭД 3901 10 900 0, так как оно является общим для обеих подсубпозиций и 100 0 и 900 0. ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» категорически не согласно с заключением экспертизы ЦЭКТУ ФТС России от 29.11.2010 № в связи с ведомственной связью данного экспертного учреждения с таможенными органами, отсутствием в лаборатории ЦЭКТУ ФТС России необходимого оборудования. Вышеуказанная лаборатория не имеет аккредитации на техническую компетентность для проведения исследования полимеров; проводивший вышеуказанную экспертизу эксперт А. С. ФИО4 не имеет специального образования по специальности «инженер-химик-технолог» и не является специалистом в области и полимеров. Также Воронин Ю.Л. пояснил, что был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и получил копию указанного протокола.

Защитник Левченко Л.М. также подтвердила доводы возражений ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» (л.д.14-27 тома 3), о том, что 20.09.2010 г. ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» (далее - ЗАО), являющееся таможенным представителем от имени декларанта ЗАО «Тетра Пак» подало» в Московскую таможню грузовую таможенную декларацию № на товар «Полиэтилен линейный в первичных формах с удельным весом 0.911 г/куб. см в гранулах молочного цвета, марка «ELITE 5800G», предназначенный для изготовления товаров народного потребления, (ТМ) ELITE изготовитель «DOWEUROPEGMBH». В графе 33 ТД товара ЗАО указало код ТН ВЭД 3901 10 100 0 (наименование данной подсубпозиции по ТН ВЭД полиэтилен линейный»), ставка таможенной пошлины 0%. Таможенный орган подтвердил код ТН ВЭД, указанный обществом, и выпустил товар. 21.09.2010 г. с участием ЗАО был произведен отбор проб и образцов товара (акт отбора проб и образцов от 21.09.2010 №). 21.09.2010 г. таможня направила декларанту - ЗАО «Тетра Пак» требование представить документы, подтверждающие удельный вес и компонентный состав декларируемого товара, а также представить обеспечение уплаты таможенных платежей, которое было внесено декларантом - ЗАО «Тетра Пак» и впоследствии зачтено в счет уплаты таможенных платежей. 03 ноября 2010 ЗАО «Тетра Пак» представил в ответ на требование таможни (исх. № 301694 от 03.11.2010 г., вх. № таможни 4635 от 08.11.2010 г.) документы - техническую информацию от производителя товара, протоколы испытаний аккредитованной лаборатории ОАО «Пластполимер», которыми подтверждалось, что полиэтилен марки «ELITE 5800G» является линейным, а также возражения декларанта по проведенным экспертизам ЦЭКТУ. Запрос о представлении протоколов испытаний завода-изготовителя либо другие документы таможней не запрашивались ни у декларанта, ни у брокера, кроме того, представление таких документов декларанту не предусмотрено внешнеторговым контрактом и Приказом ФТС РФ № 536, которым установлен перечень представляемых документов. На письме декларанта проставлена резолюция зам. начальника т/п «Прошу использовать при оформлении». Никаких претензий в отношении представленных документов, в том числе о неотносимости документов к товару либо дополнительных запросов декларанту - ЗАО «Тетра Пак» не направлялось. Таможенный орган не направлял ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» никаких требований и запросов о представлении документов либо претензий в отношении представленных им при таможенном оформлении документов - ни в порядке таможенного контроля, ни в ходе административного расследования. 29.11.2010 г. по отобранным образцам было получено заключение эксперта ЦЭКТУ № от 29.11.2010, что образцы являются разветвленным полиэтиленом с нелинейной структурой, как содержащие 15-25 разветвлений на 1000 атомов углерода. 27.01.2011 г. на основании заключения эксперта ЦЭКТУ от 29.11.2010 г., а не на основании коммерческих документов, представленных брокером, таможней принято решение о классификации товара № в товарной подсубпозиции 3901 10 900 0 (ставка таможенной пошлины 10%). 09.02.2011 г. возбуждено дело об АП на основании заключения эксперта ЦЭКТУ и решения о классификации товара (определение от 09.02.2011). 22.04.2011г. составлен протокол об АП, где указано, что поводом для возбуждения дела является заключение эксперта от 29.11.2010 г., которым установлено, что полиэтилен имеет разветвленную структуру молекул (15-25 разветвлений на 1000 атомов углерода цепи). ЗАО вменяется указание недостоверного кода ТН ВЭД, связанное с недостоверным описанием товара: общество должно было указать код ТН ВЭД 3901 10 900 0 вместо указанного обществом в ГТД кода 3901 10 100 0 и описать товар как полиэтилен нелинейный, при этом экспертиза ЦЭКТУ установила такие же характеристики товара, какие описало общество (полиэтилен в первичных формах в гранулах, удельным весом 0,911 г/см). Поскольку код ТН ВЭД и наименование товара таможенный орган установил только на основании экспертизы ЦЭКТУ, что подтверждается служебной запиской ОТН от 30.03.11 г., определением о возбуждении дела, протоколом, общество не может быть признано виновным. Согласно правовой позиции ФАС МО, содержащейся, в частности, в постановлении ФАС МО от 2 декабря 2010 г. № КА-А40/14820: «Суд апелляционной инстанции, установив, что описание товара дано обществом исходя из имеющихся документов, визуально установить неправильность описания товара описанию, указанному в документах поставщика не представлялось возможным, что подтверждается тем, что таможенному органу также потребовалось назначение экспертизы, правильно пришел к выводу об отсутствии вины общества». Вина ЗАО усматривается, исходя из постановления, в том, что общество не воспользовалось правами, предоставленными ч.1 ст. 127 Таможенного кодекса РФ, а именно: с разрешения таможенного органа брать пробы и образцы. Иных прав ст. 127 ТК РФ не предусмотрено, в частности не установлены ни право, ни обязанность таможенного представителя обращаться за предварительным решением о классификации и за консультацией, при этом мнение таможенного органа уже было выражено тем, что товар был выпущен без корректировки кода ТН ВЭД. Московская таможня нарушила процедуру привлечения к административной ответственности. Так 25.06.2011 г. ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» получило из Московской таможни уведомление о передаче 3-х дел об административном правонарушении в Черемушкинский районный суд г. Москвы, в том числе дела №, при этом уведомление, датированное 10 июня, отправлено из таможни только 21.06.2011 г. Протокол составлен 22.04.2011г., и в этот же день принято определение о назначении рассмотрения дела на 05.05.2011 г. в Московской таможне по адресу: <адрес>. В то же время ЗАО получена телеграмма от 28.04.2011г. о рассмотрении дела по другому адресу - <адрес>, в связи с чем ЗАО не имело точной информации о месте рассмотрения дела, то есть не было надлежащим образом уведомлено. В определении о рассмотрении дела от 22.04.2011г. указано, что имеющихся материалов дела достаточно для рассмотрения, явка представителя общества не была признана обязательной, тем не менее, 05.05.2011г. таможня приняла определение о продлении срока рассмотрения дела до 05 июня в связи с необходимостью присутствия законного представителя. Продление срока по указанному основанию является нарушением ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ, поскольку не является исключительным случаем (таможня не обосновала) и в во всех предыдущих случаях аналогичные дела рассматривались без участия представителя общества, даже когда оно просило отложить рассмотрение дела в связи с объективной причиной невозможности присутствия на рассмотрении дела. 05.05.2011 г. таможня приняла определение о назначении рассмотрения дела на 26 мая, копию определения ЗАО получило и полагало, что дело рассмотрено 26 мая. Определение об отложении рассмотрения дела на другой срок ЗАО не получало и полагает, что оно не выносилось. Кроме того, в нарушение ч.1 ст. 28.8 КоАП РФ протокол не направлен судье в течение 3-х суток с момента составления, несмотря на то, что административное расследование было закончено согласно ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ. В нарушение ч.4 с. 28.3 КоАП РФ протокол не был направлен обществу в течение 3-х дней со дня составления. В ходе административного расследования ЗАО дважды обращалось с ходатайством о проведении экспертизы по товару (25 февраля и 17 марта) в связи с тем, что при проведении административного расследования экспертизы не проводилась, та экспертиза, на которой основано дело об АП проводилась в рамках таможенного контроля, причем ведомственным экспертным учреждением (ЦЭКТУ), с выводами экспертизы ЗАО категорически не согласно и мотивировало свои ходатайства должным образом. Однако таможенный орган определением от 26.02.2011 г. таможня отказала в проведении экспертизы, мотивируя наличием экспертизы ЦЭКТУ, которая таким образом, имела для таможни заранее установленную силу. В соответствии с п. 11 ст. 383 ТК РФ по окончании исследования пробы или образцы товаров возвращаются их владельцу. Однако образцы не были возвращены владельцу, что воспрепятствовало самостоятельному проведению исследования образцов заинтересованным лицом по данной декларации. Обязанность таможенного органа провести экспертизу при проведении административного расследования и права лица установлены ст. 26.4 КоАП РФ. Статьей 25.9 КоАП РФ установлено, что в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела лицо, обладающее специальными познаниями, эксперт обязан дать объективное заключение по поставленным вопросам. Экспертиза от 03.11.2010 г., на которой основано всё дело об АП, не отвечает требованиям статей 25.9 и 26.4 КоАП РФ, поскольку произведена не в рамках административного дела, без соблюдения прав общества, установленных КОАП РФ, произведена лицом (организацией), заинтересованным в исходе дела, не является объективной. Таким образом, согласно ч.1 ст. 26.2 КоАП РФ заключение эксперта ЦЭКТУ относятся к категории любых фактических данных (иных документов и материалов), на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об АП, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности. Указанные нарушения процедуры административного расследования являются существенными и нарушают права ЗАО как лица, привлекаемого к административной ответственности. Протоколом от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что ЗАО совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.16.2 КоАП РФ, при этом таможенные пошлины и налоги уплачены самим декларантом ЗАО «Тетра Пак». В действиях ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» отсутствует состав административного правонарушения -вина общества, не доказано нелинейное строение спорного полиэтилена, в чем имеются и неустранимые сомнения (ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ), поскольку отсутствуют нормативно определенные критерии разделения линейного/нелинейного полиэтилена, экспертиза при проведении административного расследования не проводилась, а также имеется неясность правовых норм (п.5 ст. 6 ТК РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ и п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. В данном случае ЗАО приняло все зависящие от него меры по установлению характера полиэтилена, в связи с чем оно не может быть признано виновным (подробнее ниже). ЗАО указало код ТН ВЭД 3901 10 100 0 и произвело описание товара как линейный полиэтилен на основании совокупности документов, представленных ему декларантом ЗАО «Тетра Пак», экспертных исследований полиэтилена марки ELITE 5800 G, поставленного по одному контракту, а также многократного подтверждения таможенными органами кода и описания товара. Экспертизой ЦЭКТУ от 03.11.2010г. общество на момент декларирования товара не располагало (как и таможенный орган). При этом вывод эксперта позволяет определить код ТН ВЭД только на уровне субпозиции 3901 10, то есть. 6 знаков - «полиэтилен в первичной форме с удельным весом менее 0,94 г/см», в связи с чем не может являться основанием для привлечения к административной ответственности (ч.4. ст. 210 АПК РФ). В силу Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденной Приказом ФТС России от 04.09.2007г. № 1057 (далее - Инструкция), в графе 31 ГТД необходимо указать сведения о декларируемых товарах, позволяющие идентифицировать товары для таможенных целей и относить их к одному десятизначному классификационному коду по ТН ВЭД, необходимо указать наименование (торговое, коммерческое или иное традиционное наименование) товаров с добавлением сведений обо всех товарных знаках, марках, моделях, артикулах, стандартах и тому подобных технических и коммерческих характеристиках. Таможня вменила в вину таможенному брокеру факт заявления в ГТД наименования товара как линейный полиэтилен, считая правильным описание товара как полиэтилен нелинейный. Однако указание обществом такой характеристики противоречит Инструкции, поскольку в текстах ТН ВЭД такое название отсутствует, т.е. установленная в постановлении вина общества не соответствует закону. Слово «линейный» в данном случае указано обществом как классификационный признак, соответствующий 10-значному коду согласно ТН ВЭД ТС и 8-значному коду Гармонизированной системы описания и кодирования товаров от 14 июня 1983 г. и названию товара, указанному в полученных от декларанта документах - железнодорожной транспортной накладной и инвойсе, которые продавец представляет декларанту согласно п.4.4. Контракта, а также технической информации. Кроме того, на момент декларирования в отношении линейного полиэтилена действовало специальное Постановление Правительства РФ № 457 от 17 июня 2008 г. «О временной ставке ввозной таможенной пошлины в отношении полиэтилена линейного», которым была утверждена ставка таможенной пошлины 0% в отношении полиэтилена линейного (код ТН ВЭД России 3901 10 100 0), при этом в Постановлении содержится особая оговорка о применении ставки пошлины: «Для целей применения указанной ставки ввозной таможенной пошлины товар определяется исключительно кодом ТН ВЭД России. Наименование товара приведено только для удобства пользования», в связи с чем обществу не может вменяться в вину неправильное наименование товара, поскольку оно не имело правового значения. Указание обществом наименования товара в той форме, которая предлагается в оспариваемом постановлении, содержится в экспертизе ЦЭКТУ и в графе 5 решения о классификации товара, а именно - полиэтилен в гранулах с удельным весом 0,907 г/см (менее 0,94 г/см), либо полиэтилен нелинейный - противоречит таможенному законодательству, а именно: Инструкции и основным правила интерпретации ТН ВЭД. Название товара «полиэтилен» вообще отсутствует в текстах товарных позиций ТН ВЭД и не позволяет отнести товар к 10-значному коду ТН ВЭД. ЗАО указало все признаки - характеристики товара, указанные в ТН ВЭД в соответствии с Инструкцией на уровне 10-значного кода на основании следующих документов и сведений: техническое описание производителя товара (техническая информация), представленное декларантом - ЗАО «Тетра Пак», полученное им от производителя в котором указано наименование товара «ELITE 5800 G металлоценовый линейный полиэтилен низкой плотности» и указаны типичные физические характеристики товара. Техническое описание представлялось и принималось таможней как при подаче каждой ГТД, и представлено декларантом по требованию таможенного органа о подтверждении технических характеристик товара, а также направлялось эксперту в числе документов, содержащих информацию о данном товаре; каталог товаров производителя DOW, представленный декларантом - ЗАО «Тетра Пак», в котором в первом предложении указано наименование линейный полиэтилен ELITE компании Дау Кемикал», изготовленный по технологии металлоценового катализа (дословно: «Для производства специального линейного полиэтилена ELITE компания Дау Кемикал объединила все преимущества своего растворного процесса полимеризации INSITE и технологии металлоценового катализа»); железнодорожные транспортные накладные, в графе 11 которых «наименование товара» указаны наименование и код Гармонизированной системы 3901 10 10, то есть подтвержден код товара и его линейный характер» в переводе с польского языка «линейный полиэтилен плотностью меньше 0,94». В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. № 830 «О Таможенном тарифе Российской Федерации и Товарной номенклатуре, применяемой при осуществлении внешнеэкономической деятельности» обязательства Российской Федерации, вытекают из Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14 июня 1983 г. Инвойсы с переводом декларанта ЗАО «Тетра Пак», в которых указано «линейный полиэтилен металлоценовый, Элит 5800 Доу» с входящим в наименование товара кодом 3901 10 1000, соответствующим линейному полиэтилену. Экспортная таможенная декларация № MRN 10DE736220393206Е0 с переводом, полученная от декларанта ЗАО «Тетра Пак», где указано наименование товара «линейный полиэтилен Элит 5800Г». Заключение эксперта ЦЭКТУ ФТС РФ от 17.12.2008 г. № 2/2987, которым установлено, что товар «Полиэтилен линейный в первичных формах с удельным весом 0.911 г/куб. см в гранулах молочного цвета, марка «ELITE 5800G», изготовитель «DOWEUROPEGMBH» является линейным полиэтиленом, а также заключение филиала ЦЭКТУ в <адрес> и Подольской ТПП. 25 протоколов испытаний товара «Полиэтилен линейный в первичных формах с удельным весом 0.911 г/куб. см в гранулах молочного цвета, марка «ELITE 5800G», проведенных декларантом в аккредитованном испытательном центре ОАО «Пластполимер», которые подтвердили, что полиэтилен линейный. Представление протоколов о линейном характере полиэтилена при таможенном оформлении и контроле не оспаривается ответчиком и подтверждается в оспариваемом постановлении. Экспертное заключение Москэкспертизы от 12.01.2010 г., подтвердившее линейный характер полиэтилена марка «ELITE 5800G», изготовитель «DOWEUROPEGMBH», поставляемого в рамках контракта от 01.03.2009 г. Таким образом, у ЗАО не имелось оснований для описания товара как нелинейного полиэтилена и указания другого кода ТН ВЭД - 3901 10 900 0. ЗАО неоднократно предпринимало попытки получить ответ о характеристиках товара непосредственно от представительства продавца ДОУ в Москве, однако представительство отказало обществу, мотивируя тем, что отвечает только своим покупателям и коммерческой тайной (прилагается). Покупатель - декларант ЗАО «Тетра Пак» настаивал на линейном характере полиэтилена и представил обществу (и таможне) подтверждающие документы, в том числе техническую информацию, каталог производителя, экспортные таможенные декларации, инвойсы с переводами, где указан линейный полиэтилен и код ТН ВЭД, соответствующий линейному полиэтилену (показания сотрудника декларанта ФИО8 в постановлении и ответ на требование таможни). В коммерческих и товаросопроводительных документах не указано, что полиэтилен «нелинейный», данных об отнесении товара к коду 3901 10 900 0, определенному таможенным органом - не имеется. У таможенного органа, исходя из документов, представленных при таможенном оформлении, также не имелось оснований установить, что полиэтилен является нелинейным. Вывод о нелинейном характере полиэтилена сделан только на основании экспертизы ЦЭКТУ в связи с наличием боковых ответвлений, что само по себе не является основанием для отнесения его к коду 3901 10 900 0, поскольку такой классификационный признак отсутствует в текстах ТН ВЭД, а также в Пояснениях к ТН ВЭД. В предварительных решениях ФТС РФ по коду 3901 10 900 0 (таможня) нигде не указано на разветвленность молекул как классификационный признак товара, относящегося к данному коду ТН ВЭД. ЗАО представило в материалы дела многочисленные ГТД с тем же товаром и с теми же подтверждающими документами, по которым товар выпускался таможенными органами, в том числе Московской таможней с подтверждением заявленного обществом кода ТН ВЭД. У ЗАО, располагавшего многочисленными экспертными заключениями о линейном характере товара, не имелось оснований указывать иные сведения о полиэтилене марки «ELITE 5800G». Понятие одного товара следует из п. 6 Инструкции о порядке заполнения декларации на товары, утвержденной Решением Комиссии Таможенного союза от 20 мая 2010 г. № 257 и п.26.2 Приказа ФТС РФ № 951 от 1 августа 2008 г. Об утверждении административного регламента ФТС по представлению государственной услуги по принятию предварительных решений: признаками одного товара являются товары одного наименования (торгового коммерческого наименования), включающее определенную марку, модель, артикул, модификацию, происходящие из одной страны, обладающие одинаковыми техническими и (или) коммерческими характеристиками, отнесенные к одному классификационному коду по ТН ВЭД ТС. На протяжении всего периода поставок товара, в том числе по контракту № СН/40170539/LT0911 от 01.03.2009 г., поставлялся товар одного наименования и марки, одного и того же производителя, одного артикула, имеющий одинаковые характеристики - полиэтилен марки «Elite 5800G», произведенный по методу металлоценового катализа, изготовитель «DOWEUROPEGMBH», артикул № R304204600, предназначен для изготовления товаров народного потребления. Серийный (одинаковый) характер товара подтверждается заключением Мосэкспертизы от 12.01.2010, 25-ю протоколами испытаний ОАО «Пластполимер» (октябрь-ноябрь 2009), а также всеми 52-мя экспертизами ЦЭКТУ по товару «полиэтилен марки «ELITE 5800G» производства «DOWEUROPEGMBH», которые установили одинаковые характеристики товара, в том числе наличие ответвлений молекулы, что свидетельствует о том, что товар обладает одними и теми же свойствами на протяжении всего периода, когда проводились экспертизы (исследования), и позволяет провести сравнение всех экспертиз и исследований по всему полиэтилену марки «ELITE 5800G». В письме ЗАО «Тетра Пак» от 07.04.2011 г. № 302549 подтверждается, что в 2009-2010 г.г. поставлялся линейный полиэтилен одного артикула, обладающий одинаковыми характеристиками (прилагается). Ответчик не привел доводов, обосновывающих разницу в товаре полиэтилен марки «ELITE 5800G», поставленном по разным ГТД. Оснований полагать, что по другим ГТД поставлялся другой полиэтилен марки «ELITE 5800G» производства «DOWEUROPEGMBH» - не имеется. В противном случае, необходима судебная экспертиза по спорному товару. Довод таможни о том, что экспертизы, представленные ЗАО, были проведены по товару, ввезенному по другим ГТД и поэтому их результаты не принимаются во внимание, является несостоятельным, поскольку факт ввоза и декларирования обществом товара, обладающего разными техническими характеристиками, а также факт несоответствия товара представленным ЗАО техническим характеристикам производителя - таможенным органом не установлен и не доказан, а напротив подтверждается заключениями экспертиз ЦЭКТУ, установившими одинаковые характеристики товара всеми экспертными заключениями. В нарушении статьи 26.10 КоАП РФ таможенный орган не принял мер к получению сведений о возникших противоречиях, то есть предпочел одно доказательство другому без полного, всестороннего и объективного исследования всех обстоятельств. ЗАО в связи вышеуказанным доводом таможни дважды обращалось с ходатайствами от 25.02.2011 и от 17.03.2011 о проведении повторной экспертизы образцов товара по ГТД именно по данной поставке, а также о предоставлении обществу одного из двух оставшихся образцов для проведения самостоятельной экспертизы, в удовлетворении которых отказано определениями от 26.02.2011 и от 18.03.2011. Экспертиза ЦЭКТУ имела заранее установленную силу, что является нарушением статьи 26.11 КоАП РФ и прав общества, установленных КоАП РФ. Доводы общества подтверждаются приведенными в постановлении показаниями эксперта ФИО9, о том, что эксперты ЦЭКТУ проводят исследование не в целях установления объективных характеристик товара, а «в таможенных целях и не проводят исследования на соответствие ГОСТ или ТУ». Указанные обстоятельства являются дополнительным доводом ЗАО для оценки экспертиз и протоколов испытаний товара, представленных обществом. По ряду аналогичных дел об АП декларант провел самостоятельные исследования в ОАО «Пластполимер» по тем же ГТД, тех же образцов товара, отобранных таможенным органом с пломбой ФТС, которые установили, линейный характер полиэтилена. Однако исследование тех же партий не повлияло на вынесение постановлений по делам об АП № 824, 825, 826, 827, 828, 829 с указанием, что брокер не воспользовался своими правами. ЗАО приняло все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм таможенного законодательства, имеющиеся в его распоряжении согласно правам, предоставленным статьей 127 Таможенного кодекса РФ: произвело отбор проб и образцов совместно с таможенным органом, по отобранным пробам и образцам товара декларант провел 25 лабораторных исследований, которые подтвердили линейный характер полиэтилена; получило у декларанта техническую информацию производителя о характеристиках товара, проверило информацию о характеристиках товара на сайтах; на момент подачи ГТД у ЗАО имелись кроме того четыре экспертных заключения, подтверждающие линейный характер полиэтилена (заключение ЦЭКТУ от 17.12.2008, заключение «Мосэкспертизы» от 12.01.2010, заключение Подольской ТПП от 28.12.2009, заключение эксперта филиала ЦЭКТУ Ростова-на-Дону от 10.03.2006 г.). Статьей 127 ТК РФ декларанту предоставлено только право осмотра товара и взятия проб и образцов, которым общество воспользовалось. Имеющееся согласно статье 127 ТК РФ право осмотра товара не могло установить строение молекулы, эксперт ЦЭКТУ также не воспользовался органолептическим методом. Таким образом, указание в постановлении на то, что ЗАО не воспользовалось своими правами, предоставленными статьей 127 ТК РФ опровергается материалами дела. Довод таможни в отношении обращения ЗАО за предварительным решением ФТС РФ противоречит таможенному законодательству, поскольку представитель не обладает таким правом:

- в статье 127 ТК РФ не содержится право представителя (брокера) обращаться за предварительным решением о классификации в ФТС РФ;

- согласно п.2 ст. 40 ТК РФ таможенные органы принимают предварительное решение о классификации товаров по запросу декларанта;

- согласно п.2 ст. 139 ТК РФ таможенный брокер (представитель) совершает таможенные операции от имени декларанта по его поручению, откуда следует, что обращаться за предварительным решением может только декларант;

- согласно п.1 ст. 143 ТК РФ обязанности брокера при таможенном оформлении обусловлены требованиями и условиями в отношении таможенных операций, необходимых для помещения товаров под таможенный режим, но не возлагает на таможенного брокера иных обязанностей, которые в соответствии с Кодексом возлагаются на иное лицо. Получение предварительных решений о классификации товаров не является таможенной операцией, необходимой для помещения товара под таможенный режим, не является обязанностью представителя, и не является его правом согласно п.2 ст. 40 ТК РФ и Административному регламенту ФТС РФ по выдаче предварительных решений. При этом таможня исходит из ничем не обоснованного предположения, что ФТС РФ определила бы товар как нелинейный. Исходя из позиции таможни, брокер должен был по каждой ГТД подавать заявление и ждать 90 дней, что не относится к разумным мерам, необходимым для соблюдения точности сообщаемых таможенному органу сведений и противоречит п.2 и 3 статьи 14 ТК РФ. Доводы таможни опровергаются также тем, что по товару, декларируемому после 01.01.2011 г. по тому же контракту, когда в ГТД стал указываться код ТН ВЭД, указанный таможней и уплачиваться пошлина в размере 10%, таможня ни разу не произвела отбор проб и образцов, не провела ни одно экспертное исследование, и в качестве документа, подтверждающего описание и код ТН ВЭД принимает у декларант решение о классификации товара по другой ГТД по товару, ввезенному в 2010 г., даже несмотря на то, что ввозится товар другой марки и другого производителя. Согласно п.п. 2 и 3 статьи 153 ТК РФ, если таможенным органом обнаружено, что при декларировании товаров заявлены недостоверные сведения, либо признаков, что заявленные сведения могут являться недостоверными, либо заявленные сведения, которые влияют на размер подлежащих уплате таможенных платежей, должным образом не подтверждены, таможенный орган незамедлительно направляет декларанту требование осуществить корректировку таких сведений и проводит дополнительную проверку любым способом, предусмотренным настоящим Кодексом. Однако требование осуществить корректировку кода ТН ВЭД и/или описания товаров, а также представить дополнительные документы - ЗАО не направлялось. Кроме того, на основании представленных ЗАО документов таможня не приняла решение об иной классификации, чем подтверждается отсутствие в имеющихся у общества документах сведений о нелинейном характере полиэтилена. Указанные обстоятельства свидетельствует о том, что представленные ЗАО документы не имеют признаков недостоверности. Декларирование товара ЗАО осуществляло на основании документов, представленных декларантом и принятых таможенным органом. Возложение же на декларанта бремени осуществления контрольных мероприятий не имеет правовых оснований. В соответствии с п.30 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих таможенное оформление и таможенный контроль при декларировании и выпуске товаров, утвержденной Приказом ГТК РФ от 28 ноября 2003 г. N 1356 при осуществлении документального контроля уполномоченное должностное лицо проводит проверку соблюдения условий выпуска товаров путем проверки соответствия сведений, заявленных в таможенной декларации, в том числе о наименовании товаров, их количественных данных (количество мест, вес и пр.), сведениям, содержащимся в документах, представленных в таможенный пост для проверки таможенной декларации, а также в электронных копиях таможенных документов. Московская таможня не воспользовалась своими гораздо более широкими полномочиями и возможностями для установления действительных характеристик полиэтилена путем запроса их у производителя или продавца и путем проверки предоставленных декларантом документов и сведений ни при таможенном контроле, ни в ходе административного расследования - в соответствии со ст. 26.10 КоАП РФ не истребовало сведения, необходимые для разрешения дела. Доводы ЗАО подтверждаются материалами административного дела, в частности, служебными записками отдела административных расследований в отдел товарной номенклатуры Московской таможни и ответом ОТН на нее, в котором таможня признает, что в 2008-2010 г.г. таможенный орган подтверждал код ТН ВЭД 3901 10 100 0 товара «полиэтилен линейный марки «ELITE 5800G»», заявленный ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис», что таможня не запрашивала у общества дополнительные документы, при принятии решения о классификации товара и возбуждении дела об АП основывалась только на заключении эксперта ЦЭКТУ, за разъяснениями о классификации линейного полиэтилена в другие органы не обращалась. ЗАО представило документальное подтверждение способа производства спорного полиэтилена растворным процессом полимеризации методом металлоценового катализа. Таможенный орган не опроверг указанный способ и не установил иной способ производства спорного полиэтилена. Между тем, в материалах дела имеются многочисленные документы, подтверждающие, что линейный характер полиэтилена зависит от способа производства (полимеризации). В частности, в материалах административного дела имеется письмо Начальника управления товарной номенклатуры ФТС РФ от 15.02.2010 № 06-34/6702 в ЦТУ - ответ на запрос ЦТУ о классификации полиэтилена «линейного/нелинейного», в котором указано, что свойства полиэтилена изменяются в зависимости от способа полимеризации (т.е. производства), при ионном механизме производства линейных полиэтиленов низкой плотности, получаемых ионно-координационной полимеризацией на катализаторах Циглера-Натта обеспечивается наличие в молекуле этих полимеров регулярной разветвленности с регулируемой длиной и количеством ответвлений. Под термином «хаотическая разветвленность» понимается нерегулярность по длине ответвлений и их распределению в полимерной молекуле. В письме заместителя начальника Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС РФ от 22.12.2009 №01-17/3191 указано, что особенности строения полимерной цепи зависят от условий протекания полимеризации, при ионном механизме полимеризации полиэтилен имеет практически линейное строение. Производство спорного полиэтилена по технологии металлоценового катализа подтверждается техническим описанием производителя товара, каталогом товаров производителя DOW, в которых указано наименование товара «металлоценовый линейный полиэтилен», изготовленный по технологии металлоценового катализа; указание на металлоценовую технологию содержится также в названии товара в инвойсе и заказе. В письме декларанта от 30.10.2009 г. № 290824 - ответе на требование таможни о подтверждении характеристик товара указано, что полиэтилен произведен на катализаторе, а не в автоклавных реакторах под высоким давлением, и также приведены возражения по экспертизе ЦЭКТУ. В письме профессора, доктора химических наук Белова Г.П. от 25.03.2011 указано, что полиэтилен, произведенный по металлоценовой технологии, не может быть нелинейным, тип полиэтилена зависит от способа производства, наличие разветвлений молекулы полиэтилена не исключает отнесение к линейному виду, строгой классификации полиэтиленов не существует. ЗАО представляет информацию о линейном полиэтилене с сайтов Камелот Пласт и http//www. petrochemistry.ru, в которых содержится описание и способы производства линейного полиэтилена низкой плотности, в частности указано, что линейный полиэтилен низкой плотности имеет широкое распределение ветвей (то есть имеет разветвления). Пунктом 5 статьи 6 ТК РФ установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за нарушение таможенных правил, если это нарушение вызвано неясностью правовых норм, содержащихся в нормативных правовых актах в области таможенного дела. В силу ч.4 ст. 1.5. КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. Неясность правовых норм подтверждается следующим, а именно: 1) Определение понятия «линейный» полиэтилен отсутствует в таможенном законодательстве; 2) Текст товарных подсубпозиций 3901 10 100 0 и 3901 10 900 0, а также Пояснения к ТН ВЭД не содержат критериев разграничения полиэтилена линейного от прочего; 3) в Постановлении Правительства РФ № 457 от 17 июня 2008 г. «О временной ставке ввозной таможенной пошлины в отношении полиэтилена линейного» указано: «Для целей применения указанной ставки ввозной таможенной пошлины товар определяется исключительно кодом ТН ВЭД России. Наименование товара приведено только для удобства пользования». Отнесение таможенным органом полиэтилена к нелинейному нормами закона не обосновано. В заключении эксперта ЦЭКТУ нелинейный характер полиэтилена обоснован «традиционным представлениям о классических линейных полиэтиленах», в письме ЦЭКТУ в ответ на служебную записку-запрос Московской таможни использованы обоснования «принято считать, что к нелинейным полиэтиленам относится …», в то время как постановление о привлечении к административной ответственности должно отвечать требованиям закона. Первое из серии аналогичных административных дел № 691 было прекращено самой таможней в связи с наличием неустранимых сомнений в виновности общества. Из показаний эксперта ЦЭКТУ ФИО9, ученых проводивших исследования, опрошенных по первому делу об АП № 691 и заключения Мосэкспертизы от 12.01.2010 г., в части относящейся к общим характеристикам линейного полиэтилена и методам его исследования, безотносительно к конкретным образцам, усматривается, что «линейный полиэтилен низкой плотности всегда имеет ответвления боковой цепи». Эксперт ЦЭКТУ ФИО14. в первой из проведенных ЦЭКТУ экспертиз от 17.12.2008 г. установил, что характер термограммы и полученные характеристики типичны для линейного полиэтилена. В сети Internet на сайтах www.dow.com www.plastiks.dow.com приведена информация о свойствах и областях применения линейных полиэтиленов низкой плотности серии «ELITE» и в частности марки «ELITE 5800 G». Вывод эксперта: «Полиэтилен линейный в первичных формах, с удельным весом 0,911, в гранулах … марка «ELITE 5800 G» … «DOW», представляет собой линейный полиэтилен низкой плотности (высокого давления) с удельным весом 0,918 г/см3 (менее 0,94 г/см3)». Кандидат химических наук, руководитель отделения исследований и испытаний ОАО «Институт пластмасс им. ФИО11» ФИО12 объяснил, что для определения линейности/нелинейности полиэтилена значение имеет регулярность и длина боковых ветвей полиэтилена (т.е. одинаковость ответвлений), полученного с использованием металлоценового катализатора, которые можно однозначно определить методом спектроскопии ядерного магнитного резонанса (ЯМР). В письме профессора РАН ФИО10 от 25.03.2011 утверждается, что наличие разветвлений молекулы полиэтилена не исключает отнесение к линейному виду. Таким образом, отсутствие вины брокера подтверждается документами продавца, в которых содержится название «линейный полиэтилен» и код ТН ВЭД 3901 10 100 0, отсутствием в коммерческих документах названия «нелинейный полиэтилен» и кода ТН ВЭД 3901 10 900 0, 29 экспертиз и протоколов исследования, подтвердивших линейный характер полиэтилена, неоднократное подтверждение кода ТН ВЭД таможенными органами, принятием обществом для установления характера товара всех мер, предусмотренных статьей 127 ТК РФ.

Также защитник Левченко Л.М. пояснила, что все поставки указанного полиэтилена за период с 2009 по 2010гг. включительно осуществлялись в рамках контракта от 01 марта 2009 г. (л.д.78-83 тома 2), постановления Московской таможни о привлечении ЗАО к административной ответственности по ч.2 ст.16.2 КоАП РФ по аналогичным поставкам были рассмотрены арбитражным судом г. Москвы и признаны незаконными.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля старшая уполномоченная отдела административных расследований Московской таможни ФИО13 подтвердила правильность составления ею протокола об административном правонарушении 22 апреля 2011г., указала, что надлежащим образом извещала ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» о времени и месте его составления, а также в течение трех суток направила ЗАО копию указанного протокола, в котором сделала описку в части указания на л.д.168 тома 2 железнодорожной накладной № 1210202596 от 31.08.2011г., поскольку указанная накладная датирована 31.08.2010 г.

Выслушав законного представителя ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» Воронина Ю.Л., защитников Левченко Л.М. и Буркова Д.Г., допросив свидетеля ФИО13, изучив материалы дела, прихожу к следующему: о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» извещалось надлежащим образом (л.д.9), но законный представитель ЗАО не явился для составления протокола по делу об административном правонарушении.

Таким образом, суд считает, что права ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» не были нарушены, поскольку копия указанного протокола направлена ЗАО в установленные законом сроки.

Вместе с тем, в соответствии с ч.2 ст. 16.2 КоАП заявление декларантом либо таможенным брокером (представителем) при декларировании товаров и (или) транспортных средств недостоверных сведений о товарах и (или) транспортных средствах, если такие сведения послужили основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной второй до двукратной суммы неуплаченных таможенных пошлин, налогов с конфискацией товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 16.2 КоАП, образует недостоверное декларирование - заявление в таможенной декларации либо в документе другой установленной формы декларирования недостоверных сведений о наименовании, количестве, таможенной стоимости, стране происхождения товаров и транспортных средств, об их таможенном режиме, необходимых для принятия решения о выпуске (об условном выпуске) товаров и транспортных средств, помещении их под избранный таможенный режим или влияющих на взимание таможенных платежей.

Согласно п. 6 ч.1 ст.4 Таможенного кодекса Таможенного союза декларантом признается лицо, которое декларирует товары либо от имени которого декларируются товары.

Декларирование товаров производится декларантом либо таможенным брокером (представителем) по выбору декларанта.

В соответствии с п. 2 ст. 181 Таможенного кодекса Таможенного союза декларация на товары содержит, в частности, сведения о товарах: наименование; описание; классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением в таможенный орган документов, подтверждающих заявленные в таможенной декларации сведения (ст. 131 ТК РФ).

В соответствии со ст. 183 ТК ТС подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых она заполнена, если иное не установлено указанным Кодексом.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.

Материалам дела подтверждается, что классификация задекларированного товара осуществлена юридическим лицом на основании имеющейся у ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» технической информации о товаре (л.д.86-87 тома 1), содержащейся в документах, прилагаемых к декларации, а также информации, полученной от поставщика товара.

При этом ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» в соответствии с Инструкцией о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденной Приказом ФТС России от 04.09.2007 № 1057, в графе 31 ГТД указало все признаки - характеристики товара, на уровне 10-значного кода, соответствующие имеющимся у него документам, а именно: технической информации о полиэтилене марки «ЕLIТЕ 5800G», изготовитель «DOWEUROPEGMBH», в котором наименование товара указано как «металлоценовый линейный полиэтилен низкой плотности» с указанием типичных физических характеристик товара, каталогу товаров производителя DOW, в котором описано производство специального линейного полиэтилена, согласно которому поставлялся товар марки «ЕLIТЕ 5800G», заключению Москэкспертизы от 12.01.2010 г., заключению эксперта ЦЭКТУ ФТС РФ от 17.12.2008 г. № 2/2987, которым установлено, что товар «Полиэтилен линейный в первичных формах с удельным весом 0.911 г/куб. см в гранулах молочного цвета, марка «ЕLIТЕ 5800G»», изготовитель «DOWEUROPEGMBH» является линейным полиэтиленом, а также 25 протоколам испытаний товара «Полиэтилен линейный в первичных формах с удельным весом 0.911 г/куб. см в гранулах молочного цвета, марка «ЕLIТЕ 5800G», проведенных декларантом в аккредитованном испытательном центре ОАО «Пластполимер», которые подтвердили, что декларируемый полиэтилен является линейным.

Таким образом, полагаю, что ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» предприняло все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм таможенного законодательства, в частности, получил у декларанта техническую информацию производителя о характеристиках товара, проверил информацию о характеристиках товара на официальных сайтах, ознакомился на официальном сайте ФТС РФ с предварительными решениями ФТС РФ, в том числе по данному виду полиэтилена - «Полиэтилен линейный в виде полупрозрачных гранул, имеющий удельный вес менее 0,94 г/куб см, предназначенный для изготовления полиэтиленовой пленки» код 3901 10 100 0, при этом на момент подачи ГТД у ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» имелись экспертные заключения, подтверждающие линейный характер спорного полиэтилена.

Таможенный орган, располагая теми же документами, что и ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис», согласился с заявленным кодом ТН ВЭД и описанием товара, не принял классификационное решение об ином коде товара при проверке ГТД и выпустил товар для внутреннего потребления. К выводу о том, что спорный полиэтилен не может быть отнесен к линейному, таможенный орган пришел только после проведения экспертизы.

ЗАО «Тетра Пак» по требованию таможни представил в таможню документы, в том числе, техническую информацию производителя поставляемого товара, в которой указано, что данный товар является «линейным полиэтиленом». Документы, представленные декларантом таможенному брокеру недействительными согласно примечанию 2 к ст. 16.1 КоАП РФ таможенным органом не признаны, ЗАО «Тетра Пак» к ответственности на основании ст. 16.7 КоАП РФ не привлекался, при этом заключение эксперта, на которое ссылается должностное лицо таможенного органа, не может являться неопровержимым доказательством совершения заявителем вменяемого ему правонарушения, как противоречащее иным заключениям, представленным в материалы дела, в связи, с чем оценивается судом в совокупности с другими доказательствами по делу, в том числе, представленными заявителем.

Обязанность таможенного брокера обращаться за предварительным решением о классификации товара по каждой заявляемой ГТД действующим законодательством не предусмотрена.

Таким образом, учитывая изложенное, суд считает, что в действиях ЗАО «Фирма «ГТК-Сервис» отсутствует состав вмененного административного правонарушения, в связи с чем производство по делу подлежит прекращению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29.9 ч.1 п.2, 24.5 ч.1 п.2, 29.10, 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях, судья

ПОСТАНОВИЛ:

дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст.16.2 КоАП РФ, в отношении ЗАО «Фирма «ГТК - Сервис» производством прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Постановление может быть обжаловано в Московский городской суд в течение десяти дней с момента вручения постановления.

Судья:                                                                                                                        Я.Б. Соболева