Р Е Ш Е Н И Е

10 июня 2011 года судья Черемушкинского районного суда г. Москвы Соболева Я.Б., рассмотрев материал жалобы Терещенко Валерия Станиславовича, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженца <адрес>, гражданина РФ, русского, <данные изъяты> зарегистрированного по адресу: <адрес>, - ранее не привлекавшегося к административной ответственности, на постановление мирового судьи по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.12.8 ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, с участием защитника Короля Станислава Юрьевича,

установил:

Терещенко В.С. обратился в суд с жалобой на постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное 18 ноября 2010 года мировым судьей судебного участка № 429 района «Черемушки» г. Москвы Козиной Т.Ю., согласно которого он признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 12.8 ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и подвергнут наказанию в виде 01 года 07 месяцев лишения права управления транспортными средствами за совершение следующего правонарушения: так он 26 сентября 2010 г. в 18 час 00 минут управлял транспортным средством марки «Тойота Авенсис», г.р.з. №, по автодороге «Сергиев Посад - Калязин - Рыбинск - Череповец» 11 км + 500 метров в Сергиево - Посадском районе Московской области в состоянии опьянения.

В жалобе Терещенко В.С. просит отменить постановление мирового судьи, дело производством прекратить, считает постановление незаконным и необоснованным, мотивируя тем, что мировой судья не дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, при рассмотрении дела он вынес определение о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетелей понятых, указанных в протоколах, однако, вынес постановление в их отсутствие. Кроме того, в материалах дела отсутствует сертификат и свидетельство о поверке соответствующего измерительного прибора. По результатам освидетельствования зафиксировано наличие у него (Терещенко) в парах выдыхаемого воздуха алкоголя в размере 0,082 мг/л, но мировой судья не учел погрешность прибора, равную 0,044 мг/л, что практически сводит к нулю наличие алкоголя в выдыхаемом воздухе. В копии протокола об административном правонарушении, врученного ему (заявителю), в отличие от оригинала отсутствует указание на время составления указанного протокола, а также на время совершения административного правонарушения, что является процессуальным нарушением при составлении данного протокола, при этом доводы сотрудника ДПС о том, что время составления протокола и время совершения административного правонарушения, не пропечатались в копии протокола, он (Терещенко) не может согласиться. Также мировой судья без достаточных на то оснований отказал в удовлетворении ходатайства защитника о назначении по делу почерковедческой экспертизы его (Терещенко) подписи и записи в акте освидетельствования на состояние опьянения, хотя данные подпись и запись «Согласен» ему не принадлежат.

В судебное заседание Терещенко В.С., защитник Липатников А.А. и свидетель ФИО5 не явились.

Защитник Король С.Ю. явился в суд и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к жалобе, в которых также просит отменить постановление мирового судьи, дело производством прекратить, считает постановление незаконным и необоснованным, мотивируя тем, что из постановления мирового судьи усматривается, что вина Терещенко B.C. подтверждена совокупностью исследованных и оцененных доказательств, в том числе протоколом об административном правонарушении, но не соглашается с указанными выводами, поскольку в соответствии с ч.2 ст.28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указывается дата, место его составления, время совершения и событие административного правонарушения и т.д. Из копии протокола об административном правонарушении, составленного в отношении Терещенко B.C., усматривается, что она не содержит указание на время совершения нарушения, а также и время его составления, между указанным временем, которое имеется в подлиннике протокола и объяснением Терещенко B.C. имеются существенные противоречия. Считает, что протокол об административном правонарушении составлен в нарушении требований ст. 28.2 КоАП РФ, так как в протоколе внесены дополнения. После внесения дополнения в протокол об административном правонарушении дело поступило мировому судье. Указывает, что в соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных ст. 28.4, ч. 1, 1.1 и 3 ст. 28.6 настоящего Кодекса. В протоколе об административном правонарушении должно быть указано событие административного правонарушения. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола. Данная норма закона направлена на соблюдение процессуальных прав, в том числе, и права на защиту лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Между тем, из протокола об административном правонарушении и иных материалов дела следует, что дополнения, внесенные в протокол, не оговорены, сведения о времени внесения дополнения и лице, их осуществившем, отсутствуют. При рассмотрении дела Терещенко заявлял, что о времени и месте внесения дополнений в протокол об административном правонарушении он не извещался, они были внесены в протокол в его отсутствие, копия измененного протокола ему не вручалась. Указанные обстоятельства материалами дела не опровергаются, из материалов дела также следует, что копия протокола об административном правонарушении с внесенными в него дополнениями была вручена лицу в день правонарушения. Однако данное обстоятельство не свидетельствует о соблюдении требований ст. 28.2 КоАП РФ и процессуальных прав как лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Имеющиеся протокол об административном правонарушении не отвечает требованиям ст.26.2 КоАП РФ и не может быть принят судебной инстанцией в качестве доказательства вины Терещенко B.C. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 12.8 КоАП РФ. Более того, по смыслу ст.28.2 КоАП РФ протокола об административном правонарушении является процессуальным документом, в котором при описании события правонарушения с указанием юридически значимых обстоятельств фактически формулируется предъявленное обвинение лицу, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении. Отмеченное нарушение закона, допущенное должностным лицом при составлении протокола об административном правонарушении, мировым судьей не получили должного внимания и правовой оценки при вынесении постановления. Описание события административного правонарушения, изложенное в протоколе об административном правонарушении, приводит к выводу об отсутствии события административного правонарушения, что в соответствии с п.1 ч. 1 ст.24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу, и основанием для его прекращения. Также обращает внимание на то обстоятельство, что в соответствии со ст.27.12 КоАП РФ освидетельствование на состояние опьянения осуществлялось в отсутствии двух понятых. Согласно разъяснению, содержащемуся в постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 года № 18 « О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», если при освидетельствовании отсутствовал один или оба понятых, то при рассмотрении дела это доказательство подлежит оценке по правилам статьи 26.11 КоАП РФ с учетом требований части 3 ст.26.2 КоАП РФ. В ходе рассмотрения дела при допросе понятого в качестве свидетеля ФИО6 выяснилось, что указанное выше требование закона в данном случае не было соблюдено, понятой в судебном заседании показал, что он фактически не присутствовал при освидетельствовании на состояние алкогольного опьянения Терещенко B.C., второго понятого он также не видел. Сотрудник ДПС объяснил ему в связи с чем, составляется протокол об административном правонарушении, и он его подписал. Человека, в отношении которого указанный протокол составляется, он также не видел, но протокол подписал, так как опасался сотрудников ДПС. Таким образом, освидетельствование Терещенко B.C. на состояние опьянения осуществлялось в отсутствие понятых, что является нарушением требований ст.27.12 КоАП РФ и свидетельствует о том, что акт освидетельствования является недопустимым доказательством по делу, поскольку он не отвечает требованиям закона, в соответствии со ст.24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Обсудив заявленное ходатайство, полагаю возможным его удовлетворить, приобщить представленные дополнения к жалобе к материалам дела.

Защитник Король С.Ю. не возражал рассмотреть жалобу в отсутствие защитника Липатникова А.А., Терещенко В.С. и свидетеля ФИО5

Учитывая изложенное, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие защитника Липатникова А.А. и Терещенко В.С., которые надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства (л.д.139,140), ходатайства об отложении рассмотрения жалобы суду не представили, кроме того, защиту интересов Терещенко В.С. осуществляет Король С.Ю.

Обсудив возможность рассмотрения жалобы в отсутствие свидетеля ФИО5, суд также считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие, учитывая, что последний неоднократно извещался о времени и месте судебного заседания по месту регистрации, согласно сообщению начальника МОБ УВД по Сергиево - Посадскому муниципальному району Московской области, поступившему в суд 10 июня 2011 г., Гемо Е.И. по месту регистрации около года не проживает, место его фактического места жительства не известно.

Учитывая изложенное, считаю достаточным допрос свидетеля ФИО6 по обстоятельствам происшедшего.

Защитник Король С.Ю. поддержал требования и доводы жалобы и дополнений к ней в полном объеме.

02 февраля 2011 г. Терещенко В.С. дал свои объяснения суду о том, что 26 сентября 2010 г. он на машине направлялся в г. Москву со стороны г. Калязин, примерно в 13 час его остановил инспектором ДПС за обгон транспортного средства. Он (Терещенко) считает, что действительно нарушил правила обгона, не доезжая г. Сергиева - Посада. Его (Терещенко) пригласили в патрульную машину, где и стали оформлять административный материал за выезд на встречную полосу движения, там же его спросили, употребляет ли он спиртное за рулем, на что он ответил, что за рулем не пьет, сегодня спиртное не употреблял, пил его накануне. Сотрудник ДПС предложил ему пройти освидетельствование на состояние алкогольного опьянения, на что он согласился. Сотрудники ДПС сказали, что у них с собой нет алкотестера и стали звонить другим сотрудникам ДПС, еще спросили у него, сколько у него с собой денег, на что он ответил, что <данные изъяты> руб., но ему сказали, что неоформление выезда на встречную полосу стоит <данные изъяты>., и предложили проехать на стационарный пост ДПС, на что он также согласился, и в патрульной машине они поехали на пост, в помещении которого он несколько раз дул в алкотестер, который не показывал результатов, после чего инспектор ДПС сказал, что, наверное, прибор не исправен, ушел и вернулся с каким - то прибором, при этом от его трубки он (Терещенко) почувствовал привкус лекарства. После выдоха в прибор результат ему не показали, сотрудник ГИБДД, сказал, что его результат составляет 0,38 мг/л, и что прибор зашкаливает. Понятых при этом не было, он (Терещенко) вместе с инспектором был вдвоем в комнате, еще в это помещение заходил - уходил его напарник. Он (Терещенко) был не согласен с результатом освидетельствования, просил отвезти его на медицинское освидетельствование, но инспектор сказал, что нет смысла проводить медицинское освидетельствование при таких показаниях прибора, после чего он (заявитель) был согласен оформлять административный материал и подписал протокол об административном правонарушении (л.д.3), в котором написал по требованию инспектора в объяснениях, что выпивал вчера, имея ввиду, что накануне пил пиво. На чеке с результатом освидетельствования (л.д.4) он не писал слово «Согласен» и не подписывал его, самого чека не видел, Акт освидетельствования также не видел и его не подписывал (л.д.5), подписал только протокол об отстранении от управления транспортным средством (л.д.6). Освидетельствование он проходил не в 18 час 22 минуты, как указано в Акте (л.д.5), а примерно в 16 час, протокол об административном правонарушении был составлен до 17 час, а уехал он (Терещенко) с поста в начале шестого вечера. Копию протокола об административном правонарушении ему выдали без указания времени его составления и времени совершения правонарушения. В постановлении мирового судьи (л.д.50), последний неверно изложил его объяснения по времени и месту остановки транспортного средства.

Допрошенный 28 февраля 2011 г. в судебном заседании. в качестве свидетеля ФИО6 показал, что лицо Терещенко В.С. ему не знакомо, всего он (ФИО8) привлекался сотрудниками ДПС один раз в качестве понятого в 2006 г., а в 2010 г. - не помнит когда. Он помнит, что в конце августа - в сентябре 2010 г. он ездил на машине купаться на реку Волгу. По дороге обратно его остановили сотрудники ДПС и попросили быть понятым, пригласили в патрульную машину ДПС, показали алкотестер, он (ФИО9) на алкотестере увидел какие-то цифры, какие именно, не помнит. Сотрудники милиции сказали ему, что остановили водителя, который был в нетрезвом состоянии. Он (ФИО10) этого водителя не видел, так как тот сидел в патрульной машине на переднем пассажирском сидении, инспектор ДПС находился на месте водителя, а он (ФИО11) сидел на заднем сидении за этим мужчиной. В его (ФИО13) присутствии инспектор ДПС продул водителя и пригласил его (свидетеля) расписаться в документе, а всего он (ФИО12) расписался в двух протоколах. Дело происходило на трассе, никто более, кроме него (ФИО14) из гражданских лиц не сидел в патрульной машине и не стоял рядом с ней. Там еще у обочины были припаркованы 3-4 иномарки, и второй инспектор ДПС проверял документы у водителей.

С согласия участников процесса свидетелю ФИО6 для обозрения были представлены л.д. 5 - акт освидетельствования на состояние алкогольного опьянения от 26 сентября 2010 г., л.д.6 - протокол об отстранении от управления транспортным средством от 26 сентября 2010 г., после чего ФИО6 подтвердил, что подписи на представленных документах принадлежат ему, показал, что он был понятым на трассе, примерно в 15 км от г. Москвы, но по месту он не ориентируется, время суток точно он не помнит - была вторая половина дня.

После допроса свидетеля ФИО6 Терещенко В.С. заявил, что не видел ранее ФИО6, само освидетельствование посредством алкотестера он проходил в помещении поста ДПС, а не на трассе, по месту - это было примерно в 12 км до г. Пушкина.

Далее свидетель ФИО6 показал, что после того, как он с друзьями искупался, то его посадили за руль, поскольку он был трезвый, и они поехали в Москву. Он (Уткин) не читал акт и протокол, которые подписал, так как спешил домой, также он не помнит, были ли эти бланки акта и протокола заполнены или нет, и были ли там подписи второго понятого, но он (Уткин) расписывался один. Инспектор ДПС предложил дунуть этому водителю в алкотестер, тот дунул, не комментируя ситуацию при нем (Уткине).

После допроса свидетеля ФИО6 Терещенко В.С. заявил, что все это произошло на Ярославском шоссе, при этом автомобильная пробка начиналась от поста ДПС.

Свидетель ФИО6 показал, что на автомобильный затор не обращал внимания. После того, как его отпустили инспекторы ДПС, а всё вместе по времени у него (свидетеля) заняло не более 10 минут, он развез друзей по домам, и время, когда он приехал домой, не помнит. Также ФИО6 утверждал, что освидетельствование водителя происходило на трассе, а не на посту ДПС.

Выслушав защитника Короля С.Ю., получив объяснения от Терещенко В.С., допросив свидетеля ФИО6, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, прихожу к следующему: согласно ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с ч.1 ст.25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренным настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело, в качестве понятого может быть привлечено любое, не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Согласно ч.2 ст.25.7 КоАП РФ, присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

В соответствии со ст.27.12 ч.2 КоАП РФ отстранение от управления транспортным средством соответствующего вида, освидетельствование на состояние алкогольного опьянения, направление на медицинское освидетельствование на состояние опьянения осуществляются должностными лицами, которым предоставлено право государственного надзора и контроля за безопасностью движения и эксплуатации транспортного средства соответствующего вида, … в присутствии двух понятых.

Вместе тем, как следует из показаний свидетеля, понятого ФИО6 26 сентября 2010 г. освидетельствование на состояние алкогольного опьянения некоего мужчины проводилось в отсутствие второго понятого.

У суда нет оснований не доверять показаниям указанного свидетеля, поскольку они согласуются с объяснениями заявителя.

Таким образом, суд, принимая показания ФИО6 в качестве доказательств по делу и учитывая, что акт освидетельствования на состояние алкогольного опьянения 50 АА 0912689 от 26 сентября 2010 г. (л.д.5) составлен с нарушением требований Кодекса РФ об административных правонарушениях, а именно: в отсутствие двух понятых, - исключает указанный акт из числа доказательств по делу.

Кроме того, в чеке с результатами выдыхаемого в техническое средство измерения воздуха (л.д.4) отсутствуют подписи понятых.

Таким образом, протокол об административном правонарушении 50 АК 584093 от 26 сентября 2010 г. (л.д.3) и протокол об отстранении от управления транспортным средством 50 ЕА 867855 (л.д.6) суд не может признать достаточными доказательствами вины Терещенко В.С.

Кроме того, суд принимает доводы защитника Короля С.Ю. о том, что при составлении протокола об административном правонарушении было нарушено право Терещенко В.С. на защиту, поскольку в выданной ему на руки копии протокола (л.д.78) в нарушение требований ст.28.2 КоАП РФ отсутствуют время его составления и время совершения правонарушения.

Вместе с тем, из самого протокола об административном правонарушении не следует, что в него были внесены изменения с участием лица, привлекаемого к административной ответственности, а также в материалах дела отсутствуют сведения, что Терещенко В.С. направлялась копия протокола об административном правонарушении с указанными изменениями.

Учитывая изложенное, вывод мирового судьи о наличии в действиях Терещенко В.С. состава правонарушения, предусмотренного ст. 12.8 ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, нельзя признать правильным.

При таких обстоятельствах постановление мирового судьи нельзя признать законным и обоснованным и оно подлежит отмене.

Вместе с тем, производство по делу подлежит прекращению в связи с отсутствием в действиях Терещенко В.С. состава административного правонарушения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 24.5 ч.1 п.2, 30.6, 30.7 ч.1 п.3 Кодекса РФ административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление, вынесенное 18 ноября 2010 года мировым судьей судебного участка № 429 района «Черемушки» г. Москвы Козиной Т.Ю., по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.12.8 ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в отношении Терещенко Валерия Станиславовича отменить.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить в связи с отсутствием в действиях Терещенко Валерия Станиславовича состава административного правонарушения, предусмотренного ст.12.8 ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Жалобу Терещенко Валерия Станиславовича - удовлетворить.

Решение в кассационном порядке обжалованию не подлежит.

Судья                                                                                                                                 Я.Б. Соболева