26 декабря 2011 года судья Черемушкинского районного суда г. Москвы Соболева Я.Б., рассмотрев материал жалобы № 12 - 639/11 Гуляева <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженца <адрес>, гражданина РФ, русского, с <данные изъяты>, зарегистрированного по адресу: <адрес>, - на постановление № 11-03/7.29-502/11 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.7.29. ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, вынесенное 02 июня 2011 года заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве ФИО9, с участием защитника Гвоздева <данные изъяты>,

установил:

Гуляев Б.Н. обратился в суд с настоящей жалобой, в которой просит вышеуказанное постановление отменить, производство по делу прекратить, мотивируя тем, что по результатам рассмотрения данного дела 02.06.2011 г. Московским УФАС России вынесено постановление № 11-03/7.29-502/11, которым он признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.29 ч.1 КоАП РФ, и ему назначен административный штраф в размере <данные изъяты> рублей, данное постановлении он считает незаконным и необоснованным, поскольку Согласно постановлению, существо правонарушения выразилось в том, что «договорами, заключенными Московской таможней в четвертом квартале 2010 года предусмотрена поставка заказчику расходных материалов (картриджей) для копировальной техники на общую сумму 166 199 рублей», что превышает лимит, установленный пунктом 14) ч.2 ст.55 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, в 100 000 рублей. Однако, по его мнению, в постановлении неверно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также не учтены приведенные мною при рассмотрении дела доводы. В части 1 статьи 7.29 КоАП РФ, предусмотрена ответственность за выбор способа размещения заказа с нарушением требований Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ о размещении заказов (далее - Федеральны й закон). В соответствии с частями 1-3 статьи 10 Федерального закона установлено несколько способов размещения заказа (путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме или без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона. В статье 55 указанного Федерального закона перечислены случаи, когда допускается размещать заказ (заключать государственный контракт или договор) без проведения торгов. В частности, в пункте 14) части 2 статьи 55 Федерального закона № 94-ФЗ указано: «осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами. По итогам размещения таких заказов могут быть заключены контракты, а также иные гражданско-правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации». Предельный размер установлен указанием Банка России от 20.06.2007 № 1843 -У в размере <данные изъяты> рублей. Таким образом, для установления факта нарушения требований закона в его (Гуляева) действиях необходимо установить, что он в течение квартала заключил договоры на поставку одноименной продукции на сумму свыше <данные изъяты> рублей. Однако в данном случае таких обстоятельств по делу не установлено, а выводы, изложенные в постановлении УФАС, не вполне соответствуют действительности в связи со следующим. В течение 4-го квартала 2010 года он (Гуляев) заключил только два договора (№ 61 от 30.11.2010 г. и № 62 от 03.12.2010 г. на общую сумму <данные изъяты> рублей) - в этой части постановление УФАС не соответствует действительности. В постановлении УФАС указано, что договорами в 4-м квартале предусмотрена «поставка заказчику расходных материалов (картриджей) для копировальной техники», что также не вполне верно, так как по договорам №№ 61, 62 предусмотрена поставка:

- картриджей для копировальной техники (ксерокс) на сумму <данные изъяты> руб.,

- модуль ксерографии и скрепки на сумму <данные изъяты> руб.;

- картриджей для оргтехники (принтеры НР и Ерsоn) на сумму <данные изъяты> руб. Таким образом, поставка картриджей осуществлена на сумму <данные изъяты> рубля (из них для копировальной техники - на сумму <данные изъяты> руб.), то есть менее <данные изъяты> рублей. Кроме того, все перечисленные товары не являются одноименными. В соответствии с частью 6.1 статьи 10 Федерального закона, под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов. Такая номенклатура утверждена приказом Минэкономразвития России от 01.12.2010 г. № 601. В соответствии с данной Номенклатурой:

- расходные материалы для копиров относятся к группе 89 (офисная техника и электроника);

- картриджи для принтеров относятся к группе 90 (вычислительная техника).

В соответствии с частью 19 статьи 65 Федерального закона (переходные положения), до вступления в силу Номенклатуры под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми. Все закупленные таможней товары (картриджи для копиров, модуль ксерографии, скрепки, картриджи для принтеров)- не являются аналогичными по своим техническим и функциональным характеристикам, в значительной степени отличаются друг от друга (конструктивно, потребительскими свойствами и предназначением); ни при каких обстоятельствах не могут быть взаимозаменяемыми. Но даже если считать одноименными товарами картриджи (исключительно по названию, но не по назначению), то их было закуплено на сумму менее <данные изъяты> рублей, что соответствует требованиям Федерального закона. Соответственно, он (Гуляев) не заключал в 4-м квартале 2010 года от имени Московской таможни договоры на поставку одноименной продукции на сумму свыше <данные изъяты> рублей. Если же Федеральный закон допускает двоякое толкование, то просит суд учесть, что он действовал разумно и добросовестно; неясность правовых норм (если таковая будет установлена) в соответствии с ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ свидетельствует о его невиновности.

Гуляев Б.Н. и защитник Гвоздев Ю.Г. в судебное заседание явились, ходатайств не имели, не возражали рассмотреть жалобу в отсутствие свидетеля ФИО10.

Учитывая изложенное, полагаю возможным рассмотреть жалобу в отсутствие свидетеля ФИО11., от которой в суд поступили письменные объяснения по делу.

Гуляев Б.Н. и защитник Гвоздев Ю.Г. поддержали доводы и требования жалобы.

Защитник Гвоздев Ю.Г. пояснил суду, что скрепки (3Х5К) до 50 стр. 108R00493 к аппарату XEROXWCP 56 xx и модуль ксерографии 013R00589 к аппарату XEROXWCP 118/123/128 согласно спецификации на поставку оригинальных расходных материалов для копировальной техники как к приложение к договору поставки № 61 от 30 ноября 2010 г. являются запасными деталями, не являются одноименными товарами и не могут быть взаимозаменяемыми с тонерами-картриджами и принт-картриджами.

Также Гуляев Б.Г. 28 сентября 2011 г пояснил, что 02 июня 2011 г. при рассмотрении дела об административном правонарушении ему не были должностным лицом ФИО12. разъяснены права, предусмотренные ст.25.1 КоАП РФ, а также положения ст.51 Конституции РФ, при рассмотрении дела также участвовал его защитник Гвоздев Ю.Г., который давал объяснения, но они не отражены в постановлении, ходатайство защитника о прекращении дела также не рассмотрено указанным должностным лицом.

После оглашения судом объяснений ФИО13. защитник пояснил, что они не соответствуют действительности, поскольку при рассмотрении административного дела только он (Гвоздев) давал объяснения.

Гуляев Б.Н. также подтвердил объяснения защитника.

Выслушав заявителя, его защитника, изучив дело об административном правонарушении № 11-03/7.29- 502/11 и материалы жалобы, обсудив её доводы и объяснения Соловьевой Е.А. заместителя руководителя УФАС по г. Москве ФИО14., согласно которым ею (ФИО15) было вынесено постановление по делу № 11-03/7.29-503/11 о привлечении к административной ответственности Гуляева Б.Н. по ст. 7.29 ч.1 КоАП РФ. Данное постановление было вынесено с соблюдением процессуальных норм, предусмотренных КоАП РФ. При рассмотрении материалов данного дела были произведены действия, предусмотренные ст. 29.7 КоАП РФ, в том числе в устной форме ею были разъяснены права лицам, участвующим в деле. Требования, предусмотренные к содержанию постановления в соответствии со ст. 29.10 КоАП РФ, не обязывают отражать факт разъяснения прав лицам, участвующим в деле. К тому же в материалах дела есть постановление Московского - Курского транспортного прокурора Бакановского А.А. о возбуждении дела, в котором Гуляеву Б.Н. в соответствии с ч.2 ст.28.4 КоАП РФ под роспись, разъяснены его права. Гуляевым Б.Н. было заявлено ходатайство о прекращении производства по делу, которое было рассмотрено ею (ФИО16) и отклонено в устной форме. Отклонение ходатайства о прекращении производству по делу без вынесения определения, как того требуют положения ч. 2 ст. 24.4КоАП РФ, не свидетельствует о существенном нарушении требований КоАП РФ, влекущем отмену ненормативного правового акта. Данное утверждение отражено в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» отсутствие определения об отклонении ходатайства о прекращении производства по делу не влияет на разрешение задачи - всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела, обозначенной в КоАП РФ. При этом само по себе вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, свидетельствует об отказе в удовлетворении ходатайства о прекращении производства. Отсутствие данного определения не препятствует всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела. Объяснения Гуляева Б.Н. и его защитника по данному делу, указанные в ходатайстве о прекращении производства по делу, ею (Соловьевой) были рассмотрены и учтены при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности.

Объяснения свидетеля ФИО1 суд принимает в качестве доказательства по делу в связи с тем, что права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, статьей 25.6, статьей 17.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ей были понятны, при этом у суда нет оснований не доверять указанным объяснениям.

Таким образом, прихожу к выводу, что права Гуляева Б.Н. при рассмотрении дела не были нарушены, дело об административном правонарушении было рассмотрения с участием Гуляева Б.Н. и его защитника Гвоздева Ю.Г.

Вместе с тем, невынесение должностным лицом при рассмотрении дела в соответствии с положениями ч.2 ст.24.4 КоАП РФ определения по заявленному Гуляевым Б.Н. ходатайству не является существенным основанием для отмены постановления должностного лица.

Постановление по делу об административных правонарушениях вынесено в пределах срока, предусмотренного ст.4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В соответствии со ст.29.10 ч.1 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны (п.4) обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, (п.6) мотивированное решение по делу.

Вместе с тем, как установлено в судебном заседании, постановлением от 04 мая 2011 г. Московско-Курского транспортного прокурора ФИО7 было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 7.29 ч.1 КоАП РФ, в отношении Гуляева Б.Н. (л.д.32-29), копия вышеуказанного постановления была вручена Гуляеву Б.Н., которому также были разъяснены права, предусмотренные ст.25.1 ч.1, 25.4, 24.2,24.4,28.2 ч.4 КоАП РФ;

Постановлением № 11-03/7.29-502/11 по делу об административном правонарушении, вынесенным 02 июня 2011 г., Гуляев Б.Н. был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.7.29 ч.1 КоАП РФ, и на него наложен административный штраф в размере <данные изъяты> рублей (л.д.43-40).

Так Московско-Курской транспортной прокуратурой проведена проверка соблюдения законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в Московской таможне ЦТУ ФТС России. В ходе изучения представленных материалов выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, допущенные заказчиком и содержание признаки административного правонарушения, предусмотренного ст.7.29 ч.1 КоАП РФ.

Московской таможней ЦТУ ФТС России, осуществляющей функции заказчика при размещении заказов у единственного поставщика на поставки одноименных товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, 23.09.2010 г., 30.11.2010 г., 03.12.2010 г. заключены договоры поставки одноименных товаров №№ 50, 61,62.

Статьей 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон) установлено, что под размещением заказа у единственного поставщика понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 настоящей статьи, контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). В соответствии с пунктом 14 ч.2 ст. 55 Федерального закона размещение заказа у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае если: осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами.

Согласно Указанию Банка России от 20.06.2007 № 1843-У предельный размер расчетов наличными деньгами составляет <данные изъяты> тысяч рублей.

Согласно обжалуемому постановлению, договорами, заключенными Московской таможней в четвертом квартале 2010 года, предусмотрена поставка заказчику расходных материалов (картриджей) для копировальной техники на общую сумму <данные изъяты> рублей, что, по мнению должностного лица УФАС по г. Москве, свидетельствует о том, что выбор государственным заказчиком способа размещения заказа произведен с нарушением требований п. 14 ч.2 ст. 55 вышеуказанного Федерального закона.

Таким образом, должностное лицо УФАС по г. Москве пришло к выводу, что административное правонарушение совершено по месту подписания государственных контрактов № 61 от 30.11.2010 г.и № 62 от 03.12.2010 г. -Москва, <адрес>.

Временем совершения административного правонарушения является дата подписания государственных контрактов: № 61 от 30.11.2010 г. и № 62 от 03.12.2010 г.

В соответствии с представленными документами ответственным за подписание государственных контрактов № 61 от 30.11.2010 г. и № 62 от 03.12.2010 г. является заместитель начальника Московской таможни ЦТУ ФТС России Гуляев Б.Н., которым подписаны государственные контракты № 61 от 30.11.2010 г. и № 62 от 03.12.2010 г. с нарушением законодательства Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, и его действия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.29 КоАП РФ, что влечет наложение административного штрафа в размере <данные изъяты> рублей.

Таким образом, должностное лицо установило вину Гуляева Б.Н. в подписании только двух государственных контрактов - № 61 от 30.11.2010 г. и № 62 от 03.12.2010 г.

Подписание государственного контракта № 50 от 23.09.2010 г. в вину Гуляеву Б.Н. не вменено.

В соответствии с ч.1 ст. 7.29 КоАП РФ принятие должностным лицом государственного или муниципального заказчика, должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд для государственных или муниципальных заказчиков, решения о способе размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд с нарушением требований, установленных законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере тридцати тысяч рублей.

В соответствии с ч.6.1 статьи 10 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 19 статьи 65 вышеуказанного Федерального закона (переходные положения), до вступления в силу Номенклатуры под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Таким образом, оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу, что согласно договора поставки № 61 от 30.11.2010 г. (л.д.14-10) сумма настоящего договора составляет <данные изъяты> руб. 00 коп.

В соответствии со спецификацией на поставку оригинальных расходных материалов для копировальной техники к указанному договору (л.д.9) были поставлены принт-картридж, тонер картриджы, а также скрепки (3Х5К) до 50 стр. 108R00493 к аппарату XEROXWCP 56 xx и модуль ксерографии 013R00589 к аппарату XEROXWCP 118/123/128, которые, как пояснил в судебном заседании защитник, являются запасными деталями.

Согласно п.2.2 договора поставки № 62 от 03.12.2010 г. (л.д.21-17) сумма настоящего договора составляет <данные изъяты> руб. 00 коп.

В соответствии со спецификацией на поставку продукции к указанному договору (л.д.16) были поставлены картриджы и тонер-картриджы.

Таким образом, сумма поставок по двум вышеуказанным договорам за 4-й квартал 2010 года составляет 115 716 рублей 00 копеек.

Согласно вышеизложенному определению одноименных товаров, суд считает, что скрепки (3Х5К) до 50 стр. 108R00493 к аппарату XEROXWCP 56 xx и модуль ксерографии 013R00589 к аппарату XEROXWCP 118/123/128 не являются однородными по своему потребительскому назначению и не могут быть взаимозаменяемыми.

Таким образом, суд, считает, что по договорам № 61, № 62 поставка картриджей, то есть одноименных товаров, осуществлена на сумму <данные изъяты> рубля. (<данные изъяты> руб. - (<данные изъяты> руб. (стоимость скрепок) +<данные изъяты> руб.(стоимость модуля ксерографии), что согласно Указанию Банка России от 20.06.2007 г. № 1843-У не превышает предельный размер расчетов наличными деньгами, составляющий сто тысяч рублей. Следовательно, в действиях должностного лица Московской таможни Гуляева Б.Н. отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст.7.29 ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах постановление должностного лица УФАС по г. Москве нельзя признать законным и обоснованным и оно подлежит отмене.

Вместе с тем, производство по делу подлежит прекращению в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 24.5 ч.1 п.2, 30.6, 30.7 ч.1 п.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л:

постановление № 11-03/7.29-502/11 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.7.29 ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, вынесенное 02 июня 2011 года заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве ФИО1, в отношении Гуляева <данные изъяты> отменить, дело об административном правонарушении производством в отношении Гуляева <данные изъяты> - прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения, жалобу Гуляева <данные изъяты> - удовлетворить.

Решение может быть обжаловано в Московский городской суд в течение 10 суток со дня получения копии постановления.

Судья:                                                                                                                        Я.Б. Соболева