материал № 12-370/2012
Р Е Ш Е Н И Е
по делу об административном правонарушении
город Тюмень 05 июля 2012 года
Судья Центрального районного суда г. Тюмени Белоусова М.Ю.,
с участием защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении Отконова А.Н., действующего на основании нотариальной доверенности от ДД.ММ.ГГГГ,
представителя Управления Федеральной антимонопольной службы <данные изъяты> А.С., действующей на основании доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ,
по адресу: <адрес>,
рассмотрев жалобу Панкова С.Н., <данные изъяты>,
на постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
У С Т А Н О В И Л:
Постановлением № о назначении административного наказания, вынесенным ДД.ММ.ГГГГ заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы <данные изъяты>, Панков С.Н. как должностное лицо – <данные изъяты>, привлечен к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.
Как следует из данного постановления <данные изъяты> Панков С.Н. утвердил документацию об открытом аукционе в электронной форме № на выполнение работ с нарушением требований ч. 4 ст. 11, п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о размещении заказов). Пункт 5.5 раздела 5 документации открытого аукциона содержит требование о наличии у участника размещения заказа свидетельства о допуске к отдельным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в соответствии с техническим заданием документации об аукционе, что ограничивает конкуренцию среди участников размещения заказа и нарушает положения ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов. Пункт 6.6 раздела 6 проекта государственного контракта устанавливает, что оплата производится в течение календарного года после подписания акта выполненных работ по факту выполнения работ, что является нарушением п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, в соответствии с которым документация об аукционе должна содержать, в том числе, форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.
Панков С.Н. с данным постановлением не согласился и просит его отменить, как незаконное, производство по делу прекратить за отсутствием состава административного правонарушения по следующим основаниям.
Так, утверждение УФАС <данные изъяты> о том, что документация об открытом аукционе в электронной форме № не соответствует ч. 4 ст. 11 и п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, является неверным. На основании заявки ГБУ ТО «<данные изъяты>» (далее Заказчик) уполномоченным органом издан приказ от ДД.ММ.ГГГГ № «О проведении открытого аукциона в электронной форме №». Предметом открытого аукциона являлся капитальный ремонт рулёжных дорожек РД В (участок от РД В7 до РД В9), РД В8, РД В9, РД С (аэропорт <данные изъяты>), которые относятся к особо опасному и технически сложному объекту. В связи с этим, к лицам, производящим работы на таких объектах, должны применяться требования ч. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ, а именно они должны иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. В п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов закреплены обязательные требования к участникам размещения заказа, в том числе соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Поэтому пунктом 5.5 документации открытого аукциона № и перечнем работ (приложение № к документации об аукционе) определено, что участник размещения заказа должен иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Перечень видов работ, на выполнение которых обязательно наличие допуска, установлен в документации об аукционе на основании приказа Минрегионразвития от 30.12.2009 № 624. УФАС <данные изъяты> применив ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, согласно которой лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным ч. 2 этой же статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц, сделало вывод, что участник размещения заказа может не иметь свидетельство о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, оговоренные в документации об аукционе. Таким образом, по мнению УФАС заказчик, уполномоченный орган обязаны были установить в документации об аукционе требование к участникам размещения заказа о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства - код 33 (в рассматриваемом случае код 33.2.3 - аэропорты и иные объекты авиационной инфраструктуры), в соответствии с которым предусматривается возможность привлечения других лиц, соответствующих требованиям Градостроительного кодекса РФ, без самостоятельного выполнения работ самим участником размещения заказа. Однако, в этом случае победитель аукциона лишался бы возможности самостоятельно производить реконструкцию рулёжных дорожек, что, ограничивало бы количество участников размещения заказа. Ввиду того, что требования к субподрядчикам, субисполнителям положениями п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов не установлены, то именно участник размещения заказа должен соответствовать требованиям действующего законодательства и иметь разрешительные документы, дающие ему право на выполнение работ по предмету торгов (лицензия, допуск саморегулируемой организации). Установленное гражданским законодательством право подрядчика привлечь для выполнения работ субподрядчиков не предполагает возможности допуска такого подрядчика для участия в аукционе в случае его несоответствия требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющимися предметом аукциона. При этом не имеет правового значения факт заключения участником договоров с субподрядной организацией, поскольку наличие у участника размещения заказа договорных отношений с третьими лицами не устраняет обязанность участника, предусмотренную п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов. Вместе с тем в целях более полного осуществления участником размещения заказа своих экономических прав по исполнению контракта в качестве генерального подрядчика Приложением № (перечень видов работ) определен допуск по организации капитального ремонта (подпункт 33.2.3 пункта 33 приказа Минрегионразвития от 30.12.2009 № 624), который в силу частей 3 и 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ предоставляет право участнику размещения заказа привлекать по субподряду лиц, которые также должны соответствовать требованиям, установленным частью 2 указанной статьи. Соответственно заказчиком, уполномоченным органом максимально созданы условия для участия в аукционе неограниченного числа участников размещения заказа, которые соответствуют установленным в аукционной документации требованиям, чем соблюдены положения п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов, предусматривающие расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции. Установленное ст. 706 Гражданского кодекса РФ право подрядчика привлечь для выполнения работ субподрядчиков не предполагает возможности допуска такого подрядчика для участия в аукционе в случае его несоответствия требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, выполняющим работы, являющиеся предметом аукциона. Кроме того, заключение подрядного договора с третьим лицом является правом участника размещения заказа и на момент подачи заявки на участие в аукционе неизвестно, будет ли в будущем заключен такой договор с субподрядной организацией или нет, существует ли такая организация или нет. Таким образом, уполномоченным органом, заказчиком в документации открытого аукциона установлены требования к участнику размещения заказа, позволяющие последнему выполнять подрядные работы как самостоятельно, так и с привлечением третьих лиц (субподрядчиков) по договору субподряда, что не ведет к ограничению конкуренции среди участников размещения заказа и не нарушает положения ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов и Градостроительного кодекса РФ.
Также, по мнению Панкова С.Н., являются не состоятельными и не основанными на материалах дела выводы УФАС ТО о том, что п. 6.6 проекта государственного контракта документации об аукционе не устанавливает, каким образом и когда будет производиться оплата выполненных работ, то есть не содержит сроков оплаты, что является нарушением п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов. Так, п. 1.6 проекта контракта установлена форма оплаты в виде безналичного расчета; пунктами 1.7 и 1.8. установлены порядок и сроки оплаты результата выполненных работ - согласно приложению № к документации об аукционе №, которым является проект контракта. В п. 6.6 проекта контракта установлен порядок оплаты, которая производится в течение календарного года после подписания акта выполненных работ (форма КС-2) по факту выполнения работ на основании представленной Подрядчиком справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) при условии, что работы выполнены качественно, надлежащим образом и в согласованные Сторонами сроки. Согласно пункту 1.3 проекта контракта сроки выполнения Контракта являются одним этапом работ. В соответствии с разделом 5 «Календарный график» и разделом 12 проекта контракта срок выполнения работ установлен с момента заключения контракта - 350 календарных дней. ДД.ММ.ГГГГ Заказчик заключил контракт № с победителем аукциона ОАО «<данные изъяты>» (протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме № от ДД.ММ.ГГГГ). Срок окончания выполнения работ победителем (подрядчиком) по контракту наступает ДД.ММ.ГГГГ, исходя из расчета выполнения работ с момента заключения контракта (350 календарных дней) и даты заключения контракта между сторонами (ДД.ММ.ГГГГ). В силу пункта 4.12 проекта контракта: «При завершении работ Подрядчиком в соответствии с условиями настоящего Контракта, Заказчик подписывает Акт о приемке выполненных работ и форму КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат» в размере 95% от цены Контракта. Акт о приемке выполненных работ и форма КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат» на остаток в размере 5 % от цены Контракта подписываются после предоставления акта приемки Объекта в эксплуатацию». Учитывая, что период финансирования по контракту в документации открытого аукциона установлен ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ, оплата выполненных работ осуществляется Заказчиком в ДД.ММ.ГГГГ в трехмесячный период соответственно, исходя из подписания сторонами Акта приемки выполненных работ и формы КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат» в размере 95% от всего объема выполненных работ Подрядчиком, оставшуюся сумму Заказчик перечисляет в размере 5% от цены контракта после подписания сторонами Акта приемки объекта в эксплуатацию. Таким образом, документация открытого аукциона № и проект контракта (Приложение № 2 к документации открытого аукциона №) содержат условия о размере, порядке финансирования и оплаты работ в соответствии с п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов и ч. 1 ст. 766 ГК РФ. Соответственно, действия должностного лица уполномоченного органа, утвердившего документацию об аукционе, являются правомерными, основаны на действующем законодательстве о размещении заказов, указанный порядок оплаты не ограничивает права участников размещения заказа.
Таким образом, антимонопольным органом не доказана и отсутствует его вина в нарушении требований Закона о размещении заказов, аукционная документация утверждена на основании заявки заказчика - ГБУ ТО «<данные изъяты>» и в соответствии с требованиями, которые указал заказчик.
Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, Панков С.Н. был надлежащим образом извещен о дне и времени рассмотрения жалобы судом, в судебное заседание не явился, об отложении рассмотрения жалобы не заявлял. При таких обстоятельствах, судья считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие заявителя.
Защитник лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении Отконов А.Н., жалобу подержал и просил ее удовлетворить, постановление отменить, производство по делу прекратить.
Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы <данные изъяты> А.С. не согласилась с доводами жалобы и просила обжалуемое постановление оставить без изменения.
Исследовав представленные в суд материалы дела об административном правонарушении, заслушав мнение участвующих в рассмотрении жалобы лиц, судья не находит оснований для отмены постановления от ДД.ММ.ГГГГ № о назначении административного наказания.
Обстоятельства, при которых Панковым С.Н. как должностным лицом уполномоченного органа – <данные изъяты>, допущено административное правонарушение, предусмотренное ч. 4.2. ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно утверждение им документации об открытом аукционе в электронной форме № на выполнение работ, которая не соответствует требованиям ч. 4 ст. 11, п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, а также виновность Панкова С.Н., полностью подтверждаются представленными материалами дела об административном правонарушении. Вывод о доказанности факта нарушения <данные изъяты> Панковым С.Н. требований Закона о размещении заказов основан на надлежащих, допустимых доказательствах, приведенных в обжалуемом постановлении.
Так, ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает для должностных лиц административную ответственность в виде административного штрафа в размере трех тысяч рублей за утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
Содержание документации об открытом аукционе в электронной форме определяется ст. 41.6 Закона о размещении заказов, пункт 8 части 4 которой предусматривает, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в том числе, форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.
Согласно ч. 5 этой же статьи Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме, в том числе, должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст. 11 настоящего Федерального закона. При этом в силу ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со ст. 55.3 настоящего Федерального закона требований.
Факт несоответствия утвержденной Панковым С.Н. документации об открытом аукционе в электронной форме № на выполнение работ, положениям ч. 4 ст. 11, п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов установлен материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколом об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ, а также самой документаций об открытом аукционе в электронной форме №.
Вывод заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы <данные изъяты> о неправомерности требования к участникам размещения заказа, о наличии свидетельства о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, содержащегося в указанной документации об открытом аукционе, основан на законе и является правильным.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполнятся только индивидуальными предпринимателями или заинтересованными лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. При этом в силу ч. 3 названной статьи лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство) вправе выполнять определенные виды указанных работ самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.
Из указанных положений Градостроительного кодекса РФ усматривается, что иметь выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к видам работ лицо должно в случае выполнения им работ строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, самостоятельно (в данном случае лицо будет выступать в качестве генерального подрядчика), то есть это право этого лица, а не обязанность. Вместе с тем данное лицо обязано иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства в силу положений ч. 3.1. ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, если работы по организации строительства включены в указанный в ч. 4 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ перечень.
В силу ч. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнять предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. В проекте государственного контракта документации об аукционе № отсутствует запрет на привлечение участниками размещения заказа иных лиц к выполнению работ.
Таким образом, содержащееся в пункте 5.5 раздела 5 документации открытого аукциона № требование о наличии у участника размещения заказа свидетельства о допуске к отдельным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в соответствии с техническим заданием документации об аукционе является неправомерным.
Кроме того, судья считает правильным и вывод заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы <данные изъяты> о несоответствии документации об открытом аукционе пункту 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов. Из п. 6.6 раздела 6 проекта государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об открытом аукционе в электронной форме №, устанавливающего, что оплата производится в течение календарного года после подписания акта выполненных работ по факту выполнения работ, не ясно, каким образом и когда заказчиком будет производиться оплата за выполненные исполнителем работы, то есть данный пункт не содержит определенных сроков оплаты, а указанная формулировка по оплате за выполненные работы носит неопределенный характер.
С учетом изложенного судья считает несостоятельными и не основанными на законе доводы Панкова С.Н., приведенные в жалобе в указанной части. Факт несоответствия документации об открытом аукционе в электронной форме № положениям ч. 4 ст. 11, п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов не вызывает сомнений, документация по указанному аукциону утверждена <данные изъяты> Панковым С.Н.
Таким образом, судья находит правомерным привлечение Панкова С.Н. как должностного лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Постановление от ДД.ММ.ГГГГ № о назначении административного наказания Панкову С.Н. вынесено с соблюдением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установленные в постановлении обстоятельства соответствуют фактическим обстоятельствам дела, оснований для его отмены судья не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ч. 1 ст. 30.9., п. 1 ч. 1 ст. 30.7. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья
Р Е Ш И Л:
Постановление от ДД.ММ.ГГГГ № о назначении Панкову С.Н. административного наказания по ч. 4.2 ст. 7.30. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – оставить без изменения.
Жалобу Панкова С.Н. на данное постановление – оставить без удовлетворения.
Решение может быть обжаловано в Тюменский областной суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии решения, путем подачи жалобы в Центральный районный суд г. Тюмени.
Судья М.Ю. Белоусова