РЕШЕНИЕ Именем Российской Федерации Центральный районный суд г. Новокузнецка Кемеровской области в составе председательствующего: Путиловой Н.А. при секретаре: Кубраковой А.В. рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Новокузнецке 25 ноября 2011 г. дело по иску Киселева Н.Е. к ООО «Плавник», ООО «Лидер» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск, УСТАНОВИЛ: Истец Киселев Н.Е. обратилась в суд с иском к ответчику о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск. Просит суд признать ООО «Плавник» ИНН 2725029924 работодателем по договору б/н от ДД.ММ.ГГГГ заключенного между ООО «Плавник» и ним; признать незаконным его увольнение как не прошедшего испытательный срок с ДД.ММ.ГГГГ; восстановить его на работе в должности торгового представителя с ДД.ММ.ГГГГ; взыскать с ответчика в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула в размере <данные изъяты> руб., компенсацию за неиспользованный отпуск за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере <данные изъяты> руб. Свои требования мотивирует следующим: ДД.ММ.ГГГГ он подписал трудовой договор б/н с ООО «Плавник», зарегистрированный по адресу: г. Хабаровск, ул. Мухина 23-1 (5-8). Однако, его должностными обязанностями была работа в качестве торгового представителя агента, под которым понималось ООО «СоКоЛ». ДД.ММ.ГГГГ он узнал, что уволен из ООО «Плавник» с ДД.ММ.ГГГГ, как не прошедший испытательный срок. С приказом об увольнении он не был ознакомлен и считает его незаконным, поскольку при увольнении ему не была выдана трудовая книжка, а также компенсация за неиспользованный отпуск. Фактически он продолжал работать и после ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ ООО «Плавник» было реорганизовано в ООО «Лидер». В судебное заседание истец не явился, о дне слушания извещен надлежащим образом, представил письменное заявление, в котором просит дело рассмотреть в его отсутствие, на удовлетворении заявленных требований настаивает. Ответчики ООО «Плавник», ООО «Лидер» в судебное заседание своих представителей не направили, о дне слушания дела извещены надлежащим образом, причину неявки суду не сообщили, заявленные требования не оспорили. Суд, изучив письменные материалы дела, считает исковые требования обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению. В судебном заседании установлено: ДД.ММ.ГГГГ между ООО «Плавник» ИНН 2721160766 и Киселевым Н.Е. был заключен трудовой договор б/н, согласно условиям которого, истец был принят на работу в качестве торгового представителя с испытательным сроком 3 месяца. Суд считает неподлежащими удовлетворению требования истца о признании ООО «Плавник» ИНН 2725029924 работодателем по трудовому договору, исходя из следующего: Согласно выписке из журнала «Вестник Государственной регистрации» и выписке из ЕГРЮЛ от ДД.ММ.ГГГГ, ООО «Плавник» ИНН 2721160766 прекратило деятельность, и совместно с другими обществами в форме слияния, в результате реорганизации было создано ООО «Лидер», который является правопреемником ООО «Плавник». Кроме того, из выписки ЕГРЮЛ № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ООО «Плавник» ИНН 2725029924 был зарегистрирован по адресу: г. Хабаровск, ул. Руднева, 27, тогда как в трудовом договоре указан юридический адрес ООО «Плавник»: г. Хабаровск, ул. Мухина 23-1 (5-8). По сообщению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от ДД.ММ.ГГГГ ООО «Плавник» ИНН 2725029924 прекратило деятельность путем реорганизации в форме слияния. Правопреемником данного юридического лица является ООО «Лидер», расположенное в г. Саратов, ул. Чапаева, 38. Данных о том, что истец состоял в трудовых отношениях с ООО «Плавник» ИНН 2725029924 материалы дела не содержат, доказательств факта трудовых отношений именно с данным обществом, истцом суду не представлено. Следовательно, суд считает установленным, что истец состоял в трудовых отношениях именно с ООО «Плавник» ИНН 2721160766, правопреемником которого является ООО «Лидер», расположенный в г. Новокузнецке. При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что надлежащим ответчиком по данному делу является ООО «Лидер». Как следует из искового заявления, ДД.ММ.ГГГГ истец был уволен, как не прошедший испытательный срок. Суд считает данное увольнение не законным по следующим основаниям: Пленум Верховного суда РФ в п.23 постановления № 2 от 17.03.2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Суд считает, что Киселев Н.Е. был уволен ответчикам без законного основания, с нарушением установленного порядка увольнения. В соответствие со ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытательном сроке, означает, что работник принят на работу без испытательного срока. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора ( ч.2 ст.67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Согласно ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд. Ответчиком не представлено доказательств письменного уведомления работника о расторжении трудового договора. Также, оценивая результаты испытания, как неудовлетворительные, работодатель обязан указать причины послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, что также было ответчиком не выполнено. Суду не удается возможным установить, в чем заключались причины увольнения Киселева Н.Е. с работы, по каким критериям он не выдержал испытательный срок. При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что увольнение истца было произведено без основания, с нарушением норм действующего законодательства, следовательно, суд считает подлежащими удовлетворению требования истца о восстановлении его на работе в ООО «Лидер» на должность торгового представителя. Суд находит подлежащими удовлетворению и требования истца о взыскании с ответчика в его пользу заработной платы за время вынужденного прогула. На основании ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. В соответствии со ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" установлено, что для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. Расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней. При определении среднего заработка премии и вознаграждения учитываются в следующем порядке: ежемесячные премии и вознаграждения - фактически начисленные в расчетном периоде, но не более одной выплаты за каждый показатель за каждый месяц расчетного периода; премии и вознаграждения за период работы, превышающий один месяц, - фактически начисленные в расчетном периоде за каждый показатель, если продолжительность периода, за который они начислены, не превышает продолжительности расчетного периода, и в размере месячной части за каждый месяц расчетного периода, если продолжительность периода, за который они начислены, превышает продолжительность расчетного периода; вознаграждение по итогам работы за год, единовременное вознаграждение за выслугу лет (стаж работы), иные вознаграждения по итогам работы за год, начисленные за предшествующий событию календарный год, - независимо от времени начисления вознаграждения. Расчет заработной платы за время вынужденного прогула: На основании представленного истцом трудового договора следует, что заработная плата Киселеву Н.Е. была установлена в размере <данные изъяты> руб. в месяц. Согласно ст. 133 ТК РФ минимальный размер оплаты труда устанавливается одновременно на всей территории Российской Федерации федеральным законом и не может быть ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения. (в ред. Федеральных законов от 30.06.2006 N 90-ФЗ, от 20.04.2007 N 54-ФЗ) Месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда. (в ред. Федеральных законов от 30.06.2006 N 90-ФЗ, от 20.04.2007 N 54-ФЗ) На основании ст. 133.1 ТК РФ В субъекте Российской Федерации региональным соглашением о минимальной заработной плате может устанавливаться размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации. Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации может устанавливаться для работников, работающих на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, за исключением работников организаций, финансируемых из федерального бюджета. Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации устанавливается с учетом социально-экономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации не может быть ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом. Минимальный размер оплаты труда, применяемый для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности установлен ст. 1 ФЗ от 01.06.2011 N 106-ФЗ с 01.06.2011 г. в размере <данные изъяты> руб. Поскольку установленный трудовым договором размер ежемесячной оплаты труда истца установлен ниже минимального размера оплаты труда, что противоречит нормам действующего законодательства, следовательно, суд находит возможным при взыскании с ответчика в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула, исходить из заработка в сумме 4611 руб. Расчет заработной платы за время вынужденного прогула. <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> руб. Данная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в счет заработной платы за время вынужденного прогула. Также подлежат удовлетворению и требования истца о взыскании с ответчика в его пользу компенсации за неиспользованный отпуск. При разрешение разногласий по выплате заработной платы работнику, суд исходит из выработанной судебной практикой презумпции вины, используемые при разрешении споров из трудовых правоотношений, поскольку трудовое законодательство не содержит специальных правил по доказыванию. При рассмотрении исков о взыскании заработной платы, о выплате компенсаций обстоятельства, подтверждающие надлежащий расчет с рабочим или служащим, должны быть доказаны работодателем. Именно он осуществляет контроль за количеством и качеством затраченного труда, ведет всю бухгалтерию расчетов с работником и, таким образом, располагает необходимыми для разрешения спора доказательствами. Доказательств выплаты истцу компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, работодателем суду не представлено. В соответствии со ст. 84.1 ТК РФ в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со статьей 140 настоящего Кодекса. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой. На основании ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Согласно статье 139 Трудового кодекса Российской Федерации средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляются за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Суд не принимает расчет компенсации за неиспользованный отпуск, представленный истцом, поскольку он не верен. Доказательств выплаты работодателем истцу заработной платы в размере, из которой производился расчет компенсации за неиспользованный отпуск, Киселевым Н.Е. суду не представлено. Условиями трудового договора, заключенного между истцом и ответчиком, предусмотрен отпуск продолжительностью 28 календарных дней. С <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> руб. Данная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в счет компенсации за неиспользованный отпуск. На основании ст. 103 ГПК РФ с ответчика также подлежит взысканию государственная пошлина в доход местного бюджета в сумме <данные изъяты> руб., от которой истец был освобожден на основании закона. Руководствуясь ст.ст.194-197 ГПК РФ, суд РЕШИЛ: Признать незаконным увольнение Киселева Н.Е. с должности торгового агента ООО «Лидер», как не прошедшего испытательный срок. Восстановить Киселева Н.Е. на работе торговым агентом в ООО «Лидер». Взыскать с ООО «Лидер» в пользу Киселева Н.Е. заработную плату за время вынужденного прогула в сумме <данные изъяты> коп., компенсацию за неиспользованный отпуск в сумме <данные изъяты> коп., всего: <данные изъяты> руб. Взыскать с ООО «Лидер» государственную пошлину в местный бюджет в сумме <данные изъяты> коп. В удовлетворении требования Киселева Н.Е. к ООО «Плавник», ООО «Лидер» о признании ООО «Плавник» ИНН 2725029924 работодателем по договору б/н от ДД.ММ.ГГГГ отказать. Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению. Решение может быть обжаловано в Кемеровский облсуд в течение 10 дней с момента принятия решения судом в окончательной форме. Председательствующий: