Дело 12-539/11 РЕШЕНИЕ г. Кемерово «15» сентября 2011 года Центральный районный суд г. Кемерово В составе председательствующего судьи Вялова А.А. с участием представителя заявителя Савельевой Ю.С., действующей на основании доверенности. Рассмотрев жалобу Берман Л.Ф., на Постановление № 56/08-АДМ-2011от 26.07.2011года о наложении штрафа за нарушение законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, суд УСТАНОВИЛ: Постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 26.07.2011 года № 56/08-АДМ-2011 Берман Л.Ф. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.30 ч. 2 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей. Берман Л.Ф. с указанным постановлением не согласна, в связи с чем, обратилась в суд с жалобой на постановление по делу об административном правонарушении № 56/08-АДМ-2011 от 26.07.2011 г., данное постановление считает незаконным и просит его отменить по следующим основаниям: Исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 КоАП обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности. Рассмотрение дела об административном правонарушении состоялось 26 июля 2011 года в отсутствии Берман Л.Ф., а так же в отсутствии защитника. Полагает, что при вынесении обжалуемого постановления были нарушены положения ст. 28.7 КоАП. Как следует из ст. 28.7 КоАП административное расследование проводится в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат. Как указано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях": «Административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на выяснение всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности». Такой же позиции придерживается Кемеровский областной суд в обзорах практики и справках о практике рассмотрения мировыми судьями и районными судами Кемеровской области дел об административных правонарушениях. Из материалов дела № 56/08-АДМ-2011 об административном правонарушении, возбужденного в отношении Берман Л.Ф., очевидно следует, что фактически не требовалось и не осуществлялось в действительности никаких реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы. Таким образом, можно сказать, что расследование не только проводилось формально, но и не проводилось вообще. Кроме того, нарушен и срок проведения административного расследования. На основании ст. 28.7 части 5 КоАП срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении и может быть продлен в исключительных случаях. Однако в оспариваемом случае, расследование проводилось с 09.02.2011 года по 11.07.2011 и продлялось каждый раз по единственной причине - отсутствие сведений о надлежащем уведомлении Берман Л.Ф. Полагаю, что данная причина не может являться исключительным случаем, как того требует закон, а является следствием ненадлежащего выполнения должностными лицами УФАС своих служебных обязанностей и не соответствующее закону, произвольное, в связи с этим, толкование части 5 статьи 28.7 КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении по делу № 56/08-АДМ-2011 был составлен 11.07.2010 года, с нарушением срока, предусмотренным ст.28.5 КоАП. Защитник, прибывший 11 июля 2011 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, на подписание протокола по непонятным причинам допущен не был. В соответствии с положениями ст. 28.5 КоАП в случае, когда проведение административного расследования не требуется, протокол об административном правонарушении должен был быть составлен либо немедленно после выявления совершения административного правонарушения т.е. 18 января 2011 года (18 января 2011 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области была рассмотрена и признана частично обоснованной жалоба ООО «Фирма «Зеленстрой» на действия заказчика, конкурсной комиссии Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Новокузнецка при проведении открытого конкурса № У-001/2011 на выполнение работ по текущему содержанию объектов внешнего благоустройства г.Новокузнецка на 2011 год), либо, в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения, т.е. 20.01.2011 года. Полагает, что при вынесении обжалуемого постановления были нарушены положения ст. 29.1 КоАП РФ. ст. 24.1 КоАП РФ. В соответствии со ст. 29.1 должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении в т.ч. выясняют следующие вопросы: правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела; имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу; достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу; имеются ли ходатайства и отводы. Необходимость соблюдения указанных требований закона продиктована установленными ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях, которыми являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений. Статья 2.1. Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Статья 2.4 предусматривает административную ответственность должностных лиц. Административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Служебными обязанностями членов комиссии не предусмотрено проведение отбора участников аукциона, конкурса. При подготовке и рассмотрении дела должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области не были рассмотрены, выяснены и учтены следующие обстоятельства. Вопрос о том являлся ли Берман Л.Ф. субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Не рассматривался данный вопрос ни при проведении «фиктивного» административного расследования, ни при подготовке дела, ни при рассмотрении дела об административном правонарушении, не была даже затребована должностная инструкция. Тем не менее, в должностной инструкции, по которой Берман Л.Ф. выполняет свои должностные обязанности, не возложены обязанности члена конкурсной комиссии, соответственно не ясно, какую норму закона, вмененную ему в силу трудовых обязанностей она нарушила. Членство в конкурсной комиссии не входит в круг его должностных обязанностей, заработная плата за членство не начисляется и не выплачивается. Таким образом, Берман Л.Ф. не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях. В связи с чем, просит Постановление № 56/08-АДМ-2011 о признании Берман Л.Ф. виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях, о наложении штрафа за нарушение законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, вынесенное руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Кухарской Н.Е., отменить, производство по делу № 56/08-АДМ-2011 прекратить. В судебном заседании представитель заявителя Савельева Ю.С., поддержала доводы жалобы в полном объеме. Кроме того, защитник Савельева Ю.С. суду пояснила, что при вынесении Постановления № 56/08 – АДМ – 2011 от 26.07.2011 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Кухарской Н.Е. не дана оценка объяснениям самой Берман Л.Ф., имеющимся в материалах дела об административном правонарушении № 56/08-АДМ-2011года (л.д. 14). Постановление по делу об административном правонарушении № 56/08-АДМ-2011 от 26.07.2011г. отменить. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Михалева Е.Е. считает Постановление № 56/08 – АДМ – 2011 от 26.07.2011г. вынесенное руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Кухарской Н.Е. в отношении Берман Л.Ф. законным и обоснованным, просила в удовлетворении жалобы Берман Л.Ф. отказать. Суд, выслушав представителя заявителя Савельеву Ю.С., представителя УФАС по КО Михалеву Е.Е., исследовав материалы дела, приходит к следующему. В соответствии со ст. 30.6 ч.3 КРФ об АП судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме. 26.07.2011г. руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Кемеровское УФАС России) Н.Е. Кухарской по делу № 56/08-АДМ-2011, возбужденному в отношении члена конкурсной комиссии Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации г. Новокузнецка Берман Л.Ф., было вынесено постановление о наложении штрафа в размере 30 000 (тридцати тысяч) рублей в соответствии с частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В случаях, если после выявления административного правонарушения в области размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование. Довод Берман Л.Ф. о том, что административное расследование по делу № 56/08-АДМ-2011 не проводилось, суд считает несостоятельным, поскольку, в определении о возбуждении дела № 56/08-АДМ-2011 и проведении административного расследования от 09.02.2011г. Кемеровским УФАС России было установлено требование о предоставлении Л.Ф. Берман до даты составления и подписания протокола по делу об административном правонарушении пояснений по делу, документов, свидетельствующих о материальном положении, месте жительства, дате и месте рождения Л.Ф. Берман, наличии лиц, находящихся у нее на иждивении. Исходя из смысла части 1 статьи 29.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях вышеуказанные документы и информация были крайне необходимы для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела № 56/08-АДМ-2011 об административном правонарушении, вследствие чего довод заявителя в данной части является необоснованным. Довод. Берман Л.Ф. о том, что Кемеровским УФАС России нарушен срок В ином случае, при проведении Кемеровским УФАС России процедуры составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при условии, что оно не уведомлено о дате, времени и месте процедуры были бы грубейшим образом нарушены права данного лица, предусмотренные Кодексом РФ об административных правонарушениях и Конституцией Российской Федерации. Таким образом, Кемеровское УФАС России действовало в соответствии с требованиями части 5 статьи 28.7, части 3 статьи 28.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Довод Берман Л.Ф. о том, что она не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях, суд считает несостоятельным, поскольку, согласно примечанию к статье 2.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях лица, осуществляющие функции члена конкурсной, аукционной, котировочной или единой комиссии, созданной государственным или муниципальным заказчиком, бюджетным учреждением, уполномоченным органом, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 7.29 -7.32 Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица. Приказом начальника Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации г. Новокузнецка С. А. Конакова № 23 от 09.12.2009г. главный бухгалтер УДКХ и Б Л.Ф. Берман включена в состав членов постоянно действующей аукционной, конкурсной, котировочной комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд. Также согласно протоколу №2-У-001/2011 от 29.12.2010г. рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе, Берман Л.Ф. выступала в качестве члена конкурсной комиссии, принимала решение в отношении поданных конкурсных заявок и фиксировала свое решение личной подписью. Из вышеизложенного следует, что Л.Ф. Берман является должностным лицом, в связи с чем, является и субъектом правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Однако, в представленном суду административном материале в отношении члена конкурсной комиссии УДКХ и Б администрации г. Новокузнецка Берман Л.Ф., имеются объяснения по делу (л.д. 14). Руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Кухарская Н.Е. в постановлении по делу № 56/08-АДМ-2011 от 26.07.2011года, не дает никакой оценки данным объяснениям. В соответствии со ст. 26.3 ч.2 КоАП РФ, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу. В соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ, судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу. Таким образом, суд считает, что руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Кухарской Н.Е., не дана надлежащая оценка всем обстоятельствам по делу. При таких обстоятельствах, постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Кухарской Н.Е. № 56/08-АДМ-2011 от 26.07.2011года, нельзя признать законным и обоснованным. На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, суд РЕШИЛ: Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области Кухарская Н.Е. № 56/08-АДМ-2011 от 26.07.2011года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, которым Берман Л.Ф. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.30 ч. 2 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30.000 рублей - отменить, дело возвратить на новое рассмотрение должностному лицу правомочному рассмотреть дело. Решение может быть обжаловано в Кемеровский областной суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения. Судья: Вялов А.А.
проведения административного расследования по делу № 56/08-АДМ-2011, суд считает несостоятельным, поскольку, в соответствии с пунктом 1 части 5 статьи 28.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца. В данном случае неоднократное продление срока административного расследования было обусловлено отсутствием у Кемеровского УФАС России на дату составления и подписания протокола об административном правонарушении документа, подтверждающего надлежащее уведомление Л.Ф. Берман о дате, месте и времени процедуры.