РЕШЕНИЕ ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 11 августа 2010 года Борский городской суд Нижегородской области в составе председательствующего судьи Устиновой Е.Б., с участием прокурора Борской городской прокуратуры Колбовской О.В., при секретаре Башевой Т.А., рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Дурихиной Т.И. к ОАО «<данные изъяты>» об установлении факта работы в должности <данные изъяты> ОАО «<данные изъяты>», о внесении в трудовую книжку записи о приеме на работу на должность «<данные изъяты> ОАО «<данные изъяты>», о признании незаконным и отмене приказа об увольнении, о восстановлении на работе в должности «<данные изъяты>», взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, Установил: Дурихина Т.И. обратилась в суд с иском к ОАО «<данные изъяты>» об установлении факта работы в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в должности <данные изъяты> ОАО «<данные изъяты>», о внесении в трудовую книжку записи о приеме ее на работу ДД.ММ.ГГГГ на должность «<данные изъяты> ОАО «<данные изъяты>», о признании незаконным и отмене приказа об увольнении № от ДД.ММ.ГГГГ, о восстановлении на работе в должности «<данные изъяты>», взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда в размере 30 000 руб. В обосновании исковых требований Дурихина Т.И. пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ ОАО «<данные изъяты>» в лице Управляющего В.Е.Ю. заключила с ней трудовой договор, согласно которого она была принята на должность <данные изъяты> участка убоя, фактически, с устного распоряжения Управляющего, приступила и по ДД.ММ.ГГГГ выполняла работу <данные изъяты>. После смены руководства ОАО «<данные изъяты>» и приема на работу ДД.ММ.ГГГГ менеджером по административно- хозяйственной работе Я.А.М., к ней стали предъявляться претензии по работе, а ДД.ММ.ГГГГ был запрещен ее вход в общежитие. ДД.ММ.ГГГГ, без получения объяснений, она была уволена с должности <данные изъяты> участка убоя, где фактически не работала ни одного дня. Считая увольнение незаконным, она просит восстановить ее на работе в должности <данные изъяты>, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда, выразившегося в нарушении ответчиком трудового законодательства, в результате чего ее здоровью причинен вред, в семья находится в затруднительном материальном положении. Представитель Ответчика - Лавров Д.Л., действующий на основании доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ, с иском не согласился, считая, что в отношении Дурихиной Т.И. законодательство не нарушено. О том, что истец отсутствовал на работе ДД.ММ.ГГГГ на участке убоя, подтверждается табелем учета рабочего времени, служебными, докладными записками мастера участка, также актом об отсутствии на рабочем месте <данные изъяты> участка убоя и потрошения от ДД.ММ.ГГГГ Выслушав стороны, допросив свидетелей, изучив материалы дела, суд приходит к следующему. В соответствии со ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ Дурихина Т.И. была принята на работу в ОАО «<данные изъяты>» <данные изъяты> участка убоя (л.д.4). Согласно раздела 5, пункта 5.1.2 трудового договора № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между работником - Дурихиной Т.И. и ОАО «<данные изъяты>», работодатель обязан был предоставить Дурихиной Т.И. работу, обусловленную трудовым договором (л.д.76). В соответствии со ст. 60 ТК РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. В суде установлено, что с ДД.ММ.ГГГГ, с ведома и по поручению работодателя, Дурихина Т.И. работала <данные изъяты>. Данный факт подтверждается: пропуском № от ДД.ММ.ГГГГ выданным ОАО «<данные изъяты>» <данные изъяты> Дурихиной Т.И. (л.д.49); журналом регистрации жильцов общежития ОАО «<данные изъяты>» (л.д.50-54); объявлением начальника отдела безопасности Д. «О запрещении посещать общежитие Дурихиной Т.И.» (л.д.10); ходатайством жильцов общежития ОАО «<данные изъяты>» (л.д.11). Свидетель О.М.Г. -заведующая отделом по труду Администрации Борского района пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ с заявлением о незаконном увольнении в Администрацию Борского района обратилась Дурихина Т.И. По факту увольнения заявителя она разговаривала с начальником отдела кадров Б.Л.П., инженером по охране труда З., менеджером по административно- хозяйственной работе Я.А.М. ОАО «<данные изъяты>», которые подтвердили, что Дурихина Т.И. действительно работала <данные изъяты>. В адрес руководства ОАО «<данные изъяты>» было направлен запрос, который оставлен без ответа, поэтому Дурихиной Т.И. было рекомендовано обратиться в суд (л.д.104,105). Свидетели С.Л.Ф., Г.Д.Г. подтвердили, что они- работники ОАО «<данные изъяты>», проживают в общежитии, в котором <данные изъяты> работала Дурихина Т.И., в настоящее время работает Д.Н.П. В комнатах общежития, которое представляет собой трех этажное здание, на втором и третьем этажах проживают работники фабрики и совхоза, имеются кровати, шкафы, тумбочки. Комнаты общежития убирала и выдавала постельные принадлежности Дурихина Т.И., в настоящее время уборкой помещений занимается М.Л.Д., а обязанности <данные изъяты>: следит за порядком, выдает постельные принадлежности Д.Н.П. Подтверждением того, что свидетели С.Л.Ф. и Г.Д.Г. проживают в общежитии являются: пропуска в общежитие (л.д.109), направление в общежитие, выданное работнику ОАО «<данные изъяты>» менеджером АХО (л.д.134). Представитель ответчика Беляева Е.Э., действующая на основании доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ, не отрицала, что у ОАО «<данные изъяты>» имеется нежилое помещение «бригадный дом», в котором в настоящее время проживают работники фабрики, на данное помещение фабрикой оформляются документы в БТИ. В соответствии с ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. В данном случае суд обращается именно к части 2 ст. 67 ТК РФ, поскольку по аналогии права, в прежней редакции указанная норма закона устанавливала: «Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считался незаключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя». С учетом изложенного суд считает, что ненадлежащим образом заключив трудовой договор с Дурихиной Т.И., а именно допустив к работе <данные изъяты>, которая отсутствует в штатном расписании, работодатель вывел работника «за штат». Выведение работника «за штат» при фактическом продолжении трудовых отношений, во- первых, не предусмотрено действующим ТК РФ и другими федеральными законами, содержащими нормы трудового права; во -вторых, грубо нарушает трудовые права и законные интересы работников, состоящих с работодателем в трудовых правоотношениях, которые работодатель не имеет право односторонне изменять или прекращать. В суде установлено, что в нарушении действующего законодательства, лица, принятые на должность «специалиста по административно-хозяйственной работе» Управления по работе с персоналом (Д.Н.П.), «санитар ветеринарный» (М.Л.Д.) фактически работают в общежитии и выполняют обязанности коменданта (Д.Н.П.) и уборщицы (М.Л.Д.), то есть также, как и Дурихина Т.И. выведены «за штат» (л.д.79,80). Требование работодателя выполнения Дурихиной Т.И. работы в соответствии со штатным расписанием, отличной от той, которую она фактически выполняла с первого дня трудоустройства, считается переводом. В соответствии со ст. 5 Устава ОАО «<данные изъяты>» одним из видов деятельности общества является: производство мяса птицы и яиц. Согласно ст. 213 ТК РФ работники организаций пищевой промышленности, торговли, а также некоторых других работодателей проходят медицинские осмотры. Дурихина Т.И. в суде пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ, при приеме на работу, ей выдавалась медицинская книжка, однако, по причине того, что в цех убоя и потрошения она не выходила и <данные изъяты> не работала, медицинские осмотры не проходила, тогда как, работники по указанной профессии обязаны периодически проходить медицинское обследование. В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Доказательств того, что Дурихина Т.И. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работала в цех убоя и потрошения <данные изъяты> ответчиком не представлено. В суд неоднократно вызывались свидетели- работники фабрики: мастер участка убоя Б.С.Л., начальник цеха Ц., начальник отдела кадров Б.Л.П., работники Д.Н.П., М.Л.Д., однако указанные свидетели не явились по причине занятости на работе, данный факт суд расценивает, как один из способов работодателя скрыть факты нарушения трудового законодательства, допущенные в отношении Дурихиной Т.И. и работников, которые в настоящее время, также в нарушении требований законодательства, выполняют работу коменданта и уборщицы общежития. С учетом изложенного, оценив собранные по делу доказательства в совокупности, суд считает, что Дурихина Т.И. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работала в должности <данные изъяты> ОАО «<данные изъяты>», поэтому в трудовую книжку истца должна быть занесена запись о приеме на работу ДД.ММ.ГГГГ на должность «<данные изъяты> ОАО «<данные изъяты>». Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ Дурихина Т.И. уволена за прогул, по подпункту «а» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ (л.д.13). Согласно подпункта «а» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае: прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Принимая во внимание, что суд являющийся органом по разрешению индивидуальных трудовых споров, в силу ч.1 ст. 195 ГПК РФ должен вынести законное и обоснованное решение, обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания и восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдением им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из статей 1,2,15-19, 54,55 Конституции РФ и признаваемых РФ как правовым государством общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности, таких как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и то, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен. В соответствии со ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям. На основании служебной записки и докладной мастера Б.С.Л. также акта об отсутствии на рабочем месте приказом № от ДД.ММ.ГГГГ с Дурихиной Т.И. прекращен (расторгнут) трудовой договор от ДД.ММ.ГГГГ, однако ни приказ об увольнении, ни документы, положенные в его основу, не содержат сведений- за прогул какого числа к работнику применено дисциплинарное взыскание - увольнение (л.д.13). Из содержания служебной записки мастера Б.С.Л. от ДД.ММ.ГГГГ: «дни отсутствия без уважительных причин Дурихиной Т.И. с ДД.ММ.ГГГГ по настоящее время считать прогулами» следует, что с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работник отсутствовал на работе без уважительных причин (л.д.17). Из содержания акта от ДД.ММ.ГГГГ, с которым Дурихину Т.И. члены комиссии не ознакомили, следует, что истица отсутствовала на работе без уважительных причин ДД.ММ.ГГГГ (л.д.15). Согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт. В суде установлено, что письменное объяснение для выяснения всех обстоятельств совершения дисциплинарного проступка с Дурихиной Т.И. до применения дисциплинарного взыскания - увольнения, работодатель не требовал, что является грубым и существенным нарушением порядка увольнения работника за прогул и основанием для отмены соответствующего приказа. Уведомление № от ДД.ММ.ГГГГ, содержащее требование дать объяснение по факту отсутствия на работе и направленное в адрес Дурихиной Т.И. почтой, последняя получила после увольнения, ДД.ММ.ГГГГ (л.д.12). В нарушении требований ст. 193 ТК РФ, ДД.ММ.ГГГГ, не получив письменное объяснение, Дурихина Т.И. была уволена за прогул. В соответствии со ст. 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись. Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника. С приказом о прекращении трудового договора № от ДД.ММ.ГГГГ Дурихина Т.И. была ознакомлена ДД.ММ.ГГГГ (л.д.13). Согласно табеля учета рабочего времени за ДД.ММ.ГГГГ., в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (с понедельника по понедельник) у Дурихиной Т.И. стоят «прогулы», следовательно, последним днем работы истца является ДД.ММ.ГГГГ (пятница), тогда как днем увольнения и днем прекращения трудового договора работодатель указал ДД.ММ.ГГГГ, что является нарушением требований ст. 84.1 ТК РФ (л.д.14). С учетом изложенного, суд считает, что Дурихина Т.И. прогулов без уважительных причин не совершала, была отстранена от исполнения трудовых обязанностей, приказ № от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении трудового договора издан с нарушением требований ст.193, ст.84.1 ТК РФ, также учета фактических обстоятельств, принципов справедливости и соразмерности, потому суд считает, что вышеуказанный приказ является незаконными и подлежат отмене. Согласно ст. ст. 391, 394 ТКРФ непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлению работника о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об оплате за время вынужденного прогула. В случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула. Поскольку суд признал приказ № от ДД.ММ.ГГГГ незаконным, истец подлежит восстановлению на работе в ОАО «<данные изъяты>» в должности <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ Отсутствие в штатном расписании должности, которую занимала незаконно уволенная Дурихина Т.И., не освобождает работодателя от обязанности по обеспечению работника работой. В данной ситуации работодатель обязан обеспечить работника работой, которую он выполнял до незаконного увольнения. При этом обеспечением работника работой необходимо признать допуск работника к исполнению хотя бы какой-то части прежних обязанностей с сохранением за ним прежней заработной платы. В суде Дурихина Т.И. пояснила, что она согласна выполнять хотя бы работу <данные изъяты>, которую до увольнения совмещала с должностью «<данные изъяты>». В случае задержки исполнения решения о восстановлении работника на работе для работодателя наступают определенные правовые последствия. Суд, принявший решение, определяет- выплатить работнику средний заработок или разницу в заработке за все время задержки исполнения решения, а судебный пристав- исполнитель применяет к работодателю штраф. В соответствии со ст. 139 ТК РФ для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно. Средне дневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на количество дней, фактически отработанных в этот период. Согласно справки о заработной плате истца за 12 месяцев, предшествующих ее увольнению, средне дневной заработок Дурихиной Т.И. составил <данные изъяты> руб. <данные изъяты> коп. ( <данные изъяты> руб.<данные изъяты> коп. : 239, где <данные изъяты> руб.<данные изъяты> коп. - заработная плата за 12 месяцев, предшествующих увольнению, 239 - количество фактически отработанных дней за 12 месяцев, предшествующих увольнению) (л.д83). Количество рабочих дней за период вынужденного прогула составило 53 (с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ( 2 месяца по 20 дней + 13 дн. за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) Заработная плата Дурихиной Т.И. за время вынужденного прогула составила <данные изъяты> руб.<данные изъяты> коп. ( <данные изъяты> руб.<данные изъяты> коп. х 53, где <данные изъяты> руб. <данные изъяты> коп. - средне дневной заработок, 53 - количество рабочих дней за период вынужденного прогула). Согласно ст. 394 ТК РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения суд может по требованию работника вынести решение о возмещении работнику денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом. Поскольку Дурихина Т.И. была уволена с нарушением трудового законодательства, также учитывая степень вины работодателя - ОАО «<данные изъяты>», руководствуясь принципом разумности и справедливости, суд считает, что исковые требования в части компенсации морального вреда подлежат удовлетворению частично, в сумме 10 000 рублей. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 194-199 ГПК РФ суд, РЕШИЛ: Иск Дурихиной Т.И. удовлетворить частично. Установить факт работы Дурихиной Т.И. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в должности <данные изъяты> ОАО «<данные изъяты>». Внести в трудовую книжку Дурихиной Т.И. запись о приеме на работу на должность «<данные изъяты> ОАО «<данные изъяты>». Признать незаконным и отменить приказ № от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении (расторжении) трудового договора с Дурихиной Т.И. Восстановить Дурихину Т.И. в ОАО «<данные изъяты>» в должности «<данные изъяты>» с ДД.ММ.ГГГГ. Взыскать с ОАО «<данные изъяты>» в пользу Дурихиной Т.И. <данные изъяты> руб. <данные изъяты> коп.- заработную платы за время вынужденного прогула, 10 000 руб. - компенсацию морального вреда, всего <данные изъяты> руб. <данные изъяты> коп., в остальной части иска отказать за необоснованностью. Взыскать с ОАО «<данные изъяты>» в доход государства <данные изъяты> руб.<данные изъяты> коп. государственную пошлину. Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению. Решение может быть обжаловано в Нижегородский областной суд через Борский городской суд в течение 10 дней. Судья Устинова Е.Б. Определением судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда решение оставлено без изменения, жалоба без удовлетворения