нарушение авторских и смежных прав, изобретательных и патентных прав

Дело об административном правонарушении № 5 - 6/11

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ г. Богородск

Судья Богородского городского суда Нижегородской области Хрусталева О.Н., рассмотрев материал об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12.КоАП РФ, в отношении генерального директора ООО "Н." Николаева М.Ю.,

установил:

ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным ОБЭП ОВД по <адрес> К.Д.О. в отношении генерального директора ООО «Н.» Николаева М.Ю. составлен протокол № об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ - нарушение авторских и смежных прав, изобретательных и патентных прав. Из протокола следует, что ДД.ММ.ГГГГ в 17.30 час гражданин З. сообщил о том, что в павильоне под названием "Т." по адресу: <адрес>, работают игровые автоматы, принадлежащие ООО "Н.". В ходе проверки автоматы были изъяты, электронные платы направлены на исследование, в результате которого выяснилось, что электронные платы (программы) контрафактные, правообладателем которых является ООО "И.".

ДД.ММ.ГГГГ протокол, определение о возбуждении дела об административном правонарушении и назначении административного расследования и другие материалы административного расследования ОБЭП ОВД по <адрес> поступили в Богородский городской суд Нижегородской области для рассмотрения по существу.

Составитель протокола об административном правонарушении оперуполномоченный К.Д.О. считает вину Николаева М.Ю. в совершении административного правонарушения доказанной, пояснил, что в Богородске один павильон под названием «Т.» в д. № по <адрес>, в нем работали игровые автоматы, принадлежащие ООО «Н.», генеральным директором которого является Николаев М.Ю., аппараты в ходе проверки ДД.ММ.ГГГГ были изъяты, впоследствии из семи аппаратов были изъяты электронные платы, установлено, что правообладателем разработок программ является ООО «И.», платы направлены на исследование, по результатам которого установлено, что платы не лицензионные, следовательно, контрафактные. Подлинники материалов проверки находятся в административном деле №, производство по которому было прекращено, поскольку протокол об административном правонарушении первоначально был ошибочно составлен в отношении представителя ООО «Н.» Бабушкина С.Б., просит материалы данного дела обозрить при исследовании доказательств и оценить как доказательства при принятии решения по делу. Просит учесть, что деятельность ООО «Н.» по организации работы развлекательного клуба в д. № по <адрес> признана незаконной решением Павловского городского суда Нижегородской области от ДД.ММ.ГГГГ

В судебное заседание Николаев М.Ю. не явился, в телефонограмме просит дело рассмотреть в его отсутствие с участием представителя Бабушкина С.Б., что суд считает возможным.

Допущенный к участию в деле представитель Николаева М.Ю. - Бабушкин С.Б., действующий на основании доверенности от ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ пояснил, что доказательств совершения генеральным директором ООО «Н.» Николаевым М.Ю. административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КлАП РФ, нет. Заключение специалиста ООО «ВЦ.» А.Д.В. от ДД.ММ.ГГГГ за № изложено в виде предположения: «по результатам визуального осмотра можно предположить, что данные программы были разработаны ООО «И.» и использовались ранее как игровые программы», на которых невозможно сделать вывод о наличии или отсутствии фактических обстоятельств, имеющих значение для дела. Эксперт не дал ответа на вопрос о том, разработаны ли исследованные им программы ООО «И.». Представленное исследование не может быть принято в качестве надлежащего доказательства. Иных доказательств нет. Кроме того, в исследовании указано, что переданные на исследование 7 электронных плат, изъяты в ходе проверки, проводившейся ДД.ММ.ГГГГ в лотерейном клубе по адресу: <адрес>. Между тем, принадлежащее ООО «Н.» оборудование было изъято ДД.ММ.ГГГГ, а не ДД.ММ.ГГГГ, по адресу: <адрес> и не в лотерейном клубе, а в развлекательном центре, что свидетельствует о том, что на исследование было направлено не то оборудование, которое было изъято в ходе проверки, а некое другое, изъятое в другое время и по другому адресу. К тому же, изъято во время проверки было 19 единиц оборудования, а представлено на исследование эксперту 7 электронных плат. Сведений о том, что эти платы являются частью изъятого оборудования, нет. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что в используемом ООО «Н.» развлекательном оборудовании использовались лицензионные программы, исключительные права на которые принадлежат ООО «И.», отсутствуют доказательства направления на исследование именно тех электронных плат, которые являются частью изъятого в ООО «Н.» оборудования, производство по делу подлежит прекращению за отсутствием события административного правонарушения.

В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ представитель Бабушкин С.Б. дополнил возражения доводами о том, что из копии сопроводительного письма, представленного оперуполномоченным К.Д.О. о направлении плат на исследование следует, что направлены они ДД.ММ.ГГГГ, получены ДД.ММ.ГГГГ, а в исследовании эксперт указывает, что проводил исследование с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Указанные противоречия являются неустранимыми. Кроме того, определение о назначении экспертизы суду не представлено, нарушен порядок назначения экспертизы, предусмотренный ст. 26.4 КоАП РФ, в частности, Николаев М.Ю. не был ознакомлен с данным определением, был лишен права привлечь в качестве эксперта указанных им лиц, права ставить вопросы для дачи заключения. Считает, что производство по делу подлежит прекращению за отсутствием в действиях Николаева М.Ю. состава административного правонарушения.

Представитель ООО «И.», привлеченного к участию в деле в качестве потерпевшего определением суда от ДД.ММ.ГГГГ, М.С.А. (полномочия подтверждены <данные изъяты>), в судебное заседание не явился, имеется заявление о рассмотрении дела в его отсутствие, что суд считает возможным. Ранее в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ пояснил, что Николаев М.Ю. не имел права использовать электронные платы, так как лицензионного соглашения об использовании с правообладателем, каковым является ООО «И.», не заключалось. Довод представителя Бабушкина С.Б. о том, что не известно, какие платы представлялись для исследования, надуманны. На исследование представлены были те платы, которые были изъяты из оборудования и опечатаны. Правообладателем программ является ООО «И.», так как имеется договор с разработчиком программ, получены свидетельства на каждую программу в отдельности. Эти программы, как установлено, размещены каждая на отдельной электронной плате в оборудовании, которое использовалось ООО «Н.», генеральным директором которого является Николаев М.Ю. Поскольку лицензионного соглашения с ООО «И.» не было, использование является контрафактным, платы не были лицензионными, следовательно, они являются контрафактными. При принятии решения по делу просит вернуть ООО «И.» семь электронных плат, изъятых и приобщенных к делу как вещественные доказательства, на взыскании стоимости этих плат не настаивает, деньги за них организации не нужны, нужны сами платы для их перепрограммирования, находит вину Николева М.Ю. доказанной.

Представитель привлеченной к участию ООО «РАО» (РАО) П.Т.В. в заявлении, преданном факсимильной связью, просит дело рассмотреть в её отсутствие <данные изъяты>

Суд, учитывая объяснения оперуполномоченного К.Д.О., возражения представителя Николаева М.Ю. - Бабушкина С.Б., ранее данные объяснения представителя ООО «И.» М.С.А., заслушав эксперта А.Д.В., свидетеля Р.Д.С., исследовав материалы административного дела, обозрив материалы дела об административном правонарушении №, копия которого приобщена к материалам дела, суд приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Установлено, что ДД.ММ.ГГГГ факсимильной связью ООО «Ф.» сообщило, что является законным представителем компании ООО «И.» (<адрес>) на основании договора поручения № от ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> РФ. ООО «И.» является правообладателем исключительных прав на игровые, лотерейные и развлекательные программы для ЭВМ, просят провести проверку по адресу: <адрес> «Т.» на наличие использования данным клубом программ, принадлежащих ООО «И.», наличию заключенных лицензионных договоров/соглашений в связи с выявлением нарушенных авторских и смежных прав Общества. <данные изъяты>. Указанное заявление зам.прокурора <адрес> О.В.В. направлено в ОВД по <адрес> для проведения проверки <данные изъяты>

ДД.ММ.ГГГГ опер.дежурным ОВД по <адрес> зарегистрировано в 17час. 30 мин. сообщение по телефону канала «02» гражданина З. о том, что «в Т. <адрес> работают игровые автоматы». <данные изъяты>.

ДД.ММ.ГГГГ в период с 17-45 час. до 19-20 час. дознавателем ОВД по <адрес> на основании полученного сообщения в присутствии понятых, оператора ООО «Н.» Ш.А.И., пом.прокурора Я.Р.Е. проведен осмотр игрового зала под торговой вывеской «Т.», оформлен протокол осмотра места происшествия с изъятием 19 игровых аппаратов, которые были опечатаны печатью № <адрес> Изъятое оборудование в количестве 19 шт. передано на ответственное хранение Х.В.В. <данные изъяты> расположенного по адресу: <адрес>, оставлена расписка <данные изъяты>

Определением от ДД.ММ.ГГГГ по данному факту оперуполномоченным К.Д.О. возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования в связи с необходимостью исследования программного обеспечения на предмет наличия либо отсутствия признаков контрафактности <данные изъяты>

ДД.ММ.ГГГГ генеральный директор ООО «Н.» Николаев М.Ю. доверенностью, выданной Г.М.А., уполномочил его представлять интересы Общества в ОВД по <адрес> в связи с проверкой, проведенной ДД.ММ.ГГГГ. <данные изъяты>

Также на право представления интересов Общества в судах общей юрисдикции, арбитражных, третейских судах, в ССП, Росреестре и других органах, с которыми Общество взаимодействует в связи с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности, имелась доверенность от ДД.ММ.ГГГГ у Бабушкина С.Б. <данные изъяты>.

ДД.ММ.ГГГГ в присутствии понятых Х.Д.А., К.М.И. и представителя ООО «Н.» Г.М.А. из 19 единиц изъятого развлекательного оборудования изъяты из 12 - системные блоки, из 7 - электронные платы, при этом у протоколе указаны номер каждой единицы оборудования и соответствующий присвоенный номер изъятым системному блоку и электронной плате. <данные изъяты>.

Определением от ДД.ММ.ГГГГ срок административного расследования продлен до Х суток в связи с необходимостью проведения исследования изъятого программного обеспечения <данные изъяты>.

Согласно проведенному экспертом А.Д.В. ООО "ВЦ." экспертному исследованию за № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении изъятых семи электронных плат установлено, что все представленные платы исправны. По визуальным признакам, в том числе по надписям на платах и наклеенным стикерам следует, что производителем электронных плат является ООО «Ч.». Все представленные программы являются игровыми. Данное программное обеспечение было разработано и применялось для ведения игорного бизнеса. По результатам визуального осмотра (элементы графики игры, аудио эффекты, структуре меню) можно предположить, что данные программы были разработаны ООО «И.» и использовались ранее как игровые автоматы. Экземпляры программ установленные на платы имеют сходство с программами, разработанными в ООО «И.» про следующим параметрам: полное сходство алгоритмов, результат действия которых наблюдается при воздействии управляющих команд на программу; полная тождественность аудиовизуального ряда, порождаемого программой; полная тождественность сервисного меню по ведению и накоплению статистических данных; полная тождественность текстовых обозначений, порождаемых программой; совпадение названий игровой программы и версий программного обеспечения.

ООО "И." является правообладателем, которому принадлежат исключительные права на игровые, лотерейные и развлекательные программ для ЭВМ, что зарегистрировано в Реестре программ для ЭВМ. Компании или физические лица, работающие с программами производства ООО "И." должны иметь на руках либо лицензионный договор либо лицензионные соглашения, заключенные между компанией пользователем и ООО "И.", а также использовать части программ ауди-визуальные составляющие только при наличии лицензионного договора, в котором оговариваются условия лицензии. Каждая плата с установленной программой снабжается голографической наклейкой, на которой изображен логотип ООО "И.", название игры и порядковый номер наклейки. На представленных на исследование платах голограмм нет <данные изъяты>

Стоимость проведенных работ по исследованию сумма обезличенна руб. <данные изъяты>

Стоимость одного экземпляра любой программы производства ООО «И.», установленной на электронную плату, с ДД.ММ.ГГГГ составляет сумма обезличенна руб. Стоимость 7 программ - сумма обезличенна руб. <данные изъяты>

ООО «И.» имеет свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ - <данные изъяты>. С прежним правообладателем Л.Г.В. заключен договор об отчуждении исключительного права на программы для ЭВМ от ДД.ММ.ГГГГ, подписан акт о сдаче-приемке программ для ЭВМ от ДД.ММ.ГГГГ. Право на игровые программы зарегистрировано, выданы свидетельства ООО «И.» <данные изъяты>

Первоначально протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, составлен ДД.ММ.ГГГГ в отношении зам.директора ООО "Т." Бабушкина С.Б.

Постановлением Богородского городского суда Нижегородской области от ДД.ММ.ГГГГ производство по делу об административном правонарушении в отношении Бабушкина С.Б. по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ прекращено ввиду отсутствия в его действиях состава данного административного правонарушения, поскольку Бабушкин С.Б., осуществлявший представительство ООО "Н." на основании выданной ему доверенности, не был уполномочен выполнять организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции руководителя и не являлся работником данной организации, что исключало основания для возбуждения в отношении него административного дела по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, поскольку он не являлся субъектом данного административного правонарушения. <данные изъяты>

ДД.ММ.ГГГГ по факту той же проверки и её результатов после проведения административного расследования составлен протокол ДД.ММ.ГГГГ в отношении генерального директора ООО «Н.» Николаева М.Ю. об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ <данные изъяты> и с материалом проверки от ДД.ММ.ГГГГ направлен в суд для привлечения Николаева М.Ю. как должностного лица к административной ответственности.

При составлении протокола Николаев М.Ю. не присутствовал, протокол составлен в присутствии понятых А.А.С. и К.А.В., указано "протокол составлен в отсутствии генерального директора ООО "Н.", т.к. в указанный срок в ОВД он не явился без уважительной причины. Хотя был неоднократно уведомлен о том, что ему необходимо явиться в ОВД по <адрес>".

Факт извещения подтвержден почтовым уведомлением о вручении Николаеву М.Ю. ДД.ММ.ГГГГ извещения от отправителя оперуполномоченного К.Д.О. <данные изъяты>.

Статус Николаева М.Ю. как генерального директора ООО «Н.» подтверждается выпиской из ЕГРЮ <данные изъяты>.

Представителем ООО "И." на территории <данные изъяты> федерального округа по всем вопросам, связанным с защитой авторских и смежных прав ООО "И.", является ООО "Ф.", которому выдана доверенность на основании договора поручения № от ДД.ММ.ГГГГ и дополнительного соглашения к нему <данные изъяты>

Из информационного письма ООО "Ф." следует, что все юридические и физические лица, приобретавшие программные продукты ООО "И.", должны заключать лицензионный договор либо лицензионное соглашение с правообладателем на использование данного программного продукта, в котором оговариваются условия. В приложении к лицензионному договору или в спецификации к лицензионному соглашению указывается список программ, на который распространяется договор/соглашение. Каждая плата с установленной на ней программой снабжается голографической наклейкой, на которой изображен логотип ООО "И.", название игры и порядковый номер наклейки. Номера голографических наклеек указываются в приложении к лицензионному соглашению или лицензионному договору <данные изъяты>

Пор ходатайству оперуполномоченного К.Д.О. к участию в деле привлечен эксперт А.Д.В., который после разъяснения ему судом прав, предусмотренных ст. 25.9 КоАП РФ и предупреждения об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ суду дал заключение о том, что по результатам проведенного им исследования ДД.ММ.ГГГГ семи электронных плат установлено, что размещенные на них игровые программы совпадают с игровыми программами ООО «И.», но отсутствие соответствующей голограммы не позволяет сделать однозначный вывод о принадлежности конкретному правообладателю. Размещенный на платах программный продукт был полностью идентичен программному лицензионному продукту ООО «И.». Каждая плата проверена на тестере контроля, считывалось ПЗУ (постоянное запоминающее устройство), которое в базе развлекательных, букмейкерских и лотерейных программ не опознано, следовательно это игровая версия, по характерным параметрам программы соответствовали программам разработчика ООО «И.». Число всех параметров никто никогда не определял, достаточно визуально выявить несколько, что он и сделал. Производитель платы и производитель её программной части - это не одно и то же. В данном случае производителем согласно надписям на платах являлось ООО «Ч.», сведения об авторе программы, размещенной на плате, отсутствуют, сами программы имеют характерное сходство с игровыми программами ООО «И.». Эксперт подтвердил все выводы, ранее изложенные в данном им исследовании.

Также пояснил, что все платы поступили в опечатанной коробке с сопроводительным письмом и определением, без этого он не мог приступить к исследованию. Дата исследования считывается с приведенных в исследовании фото - ДД.ММ.ГГГГ, указано и время. Номера плат и номера оборудования, из которых они изъяты, взяты им со стикеров-наклеек с надписями, которые, как он считает, сделаны работниками милиции после изъятия. Все номера отражены в Приложении № к исследованию. Он действительно заверил копию сопроводительного письма от ДД.ММ.ГГГГ для представления в суд, изготовленную копию ему дал работник милиции, сомнений в её достоверности у него не было. Допускает, что указание даты -ДД.ММ.ГГГГ, в составленном им исследовании как начала исследования может объясняться тем, что был взят шаблон; а адрес указан в соответствии со сведениями, взятыми из сопроводительных документов; исследований проводится много, но непосредственно исследование проведено ДД.ММ.ГГГГ, само исследование не занимает много времени, до этого времени коробка с платами могла просто находиться в учреждении.

Судом по ходатайству представителя Бабушкина С.Б. допрошен в качестве свидетеля Р.Д.С., которому судом разъяснена ст. 25.6 КоАП РФ и административная ответственность по ст. 17.9 КоАП РФ, суду показал, что как инженер по программному обеспечению для компьютерной и бытовой техники участвовал в установке развлекательного оборудования в клубе. Разработчиков программ много: И., И., Ч. и другие. Суть разработок одна - использование в развлекательном оборудовании. По 15-20 параметрам можно установить разработчика программного обеспечения. Если указаны код, язык, капиляторы (программа перевода языка на понятный машине), то достаточно и пяти параметров. По одним картинкам и музыке определить разработчика нельзя. При установке оборудования невозможно на 100 % определить, кто разработчик, им мог быть любой, кроме «Н.».

Суд в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.

Суд признает установленным факт использования в оборудовании, изъятом из клуба «Т.», принадлежащего ООО «Н.», генеральным директором которого является Николаев М.Ю., программного продукта, правообладателем которого является ООО «И.».

Достоверно установлено, что при осмотре клуба было изъято оборудование, сдано на ответственное хранение. Впоследствии именно из семи единиц этого оборудования были изъяты электронные платы, изъятие происходило в присутствии представителя ООО «И.» Г.М.А., действовавшего согласно выданной доверенности, в связи с чем судом не принимаются возражения представителя Бабушкина С.Б. о том, что платы были изъяты из иного оборудования, поскольку в протоколе изъятия указано иное местонахождения оборудования. В расписке Х.В.В. о принятии на ответственное хранение указан адрес организации, работником которой он является, в протоколе изъятия плат - адрес, по которому ответственный хранитель обеспечивал сохранность переданного ему изъятого оборудования.Установлено, что все изъятые платы пронумерованы с указанием номера единицы оборудования, из которого каждая изъята, помещены в коробку и опечатаны, и в таком виде доставлены для исследования.

Исследование проведено экспертом А.Д.В., который в судебном заседании подтвердил свои выводы по результатам исследования.

Суд признает установленным, что исследование экспертом проведено именно в отношении изъятых плат, поскольку в приложении к исследованию указаны номера плат и номера оборудования, которые указаны аналогично в протоколе изъятия. В связи с чем судом не принимаются возражения представителя Бабушкина С.Б. о том, что экспертом проведено исследование иных плат, изъятых из иного оборудования.

Суд признает установленным, что правообладателем программного продукта, размещенного на изъятых и исследованных электронных платах является ООО «И.», использование данного продукта при отсутствии лицензионного соглашения пользователя с правообладателем является контрафактным. Суд основывает свои выводы на выводах эксперта, данных в судебном заседании, изложенных выше. Из показаний свидетеля Р.Д.С. также следует, что автора программного продукта возможно определить по нескольким характерным признакам.

Оценив исследованные в судебном заседании доказательства, суд признает установленным факт совершения Николаевым М.Ю. как генеральным директором ООО "Н." административного правонарушения, действия его образуют состав ч. 1 ст.7.12 КоАП РФ, ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограммуказана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса.

Субъектом данного правонарушения может быть физическое лицо, должностное лицо и юридическое лицо.

Согласно ст. 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнение либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. В соответствии с примечанием к указанной норме, к должностным лицам относятся и лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции руководителя и другие работники иных организаций.

Николаев М.Ю., являясь генеральным директором ООО "Н.", используя программный продукт правообладателя ООО «И.» в развлекательном оборудовании клуба «Т.» в целях извлечения дохода, нарушил авторские права правообладателя ООО «И.».

За данное правонарушение предусмотрена ответственность в виде административного штрафа на должностных лиц <данные изъяты> с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В силу прямого указания закона о конфискации не подлежит удовлетворению заявление М.С.А. о возврате электронных плат для перепрограммирования.

Иные требования материального характера стороны вправе разрешить в гражданско-правовом порядке.

постановил:

Признать виновным генерального директора ООО "Н." Николаева М.Ю. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, и назначить ему административное наказание по указанной статье в виде административного штрафа в сумме сумма обезличенна рублей с конфискацией электронных плат за №, №, №, №, №, №, №, хранящихся в ОВД по <адрес>, и оборудования, на котором они были установлены, за №, №, №, №, №, №, №, переданного на ответственное Х.В.В. - <данные изъяты>

Штраф должен быть перечислен в УФК Минфина России по <адрес>

Постановление может быть обжаловано в судебную коллегию по гражданским делам Нижегородского областного суда в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.