Дело ***

именем Российской Федерации

*** года г. Благовещенск

Благовещенский городской суд Амурской области в составе:

председательствующего судьи Рябченко Р.Г.,

при секретаре ФИО0,

с участием прокурора Назаровой Т.В.,

истца ФИО4,

представителя истца ФИО2,

представителя ответчика ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по исковому заявлению ФИО4 к ФИО26 о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула,

УСТАНОВИЛ:

ФИО4 обратился в суд с настоящим иском к ФИО27 в обоснование которого указал, что с *** г. он работает в ФИО28, переименованной в *** г. в ФИО29 в должности ФИО71. *** г. в ФИО30 был назначен новый директор, который *** г. при личной беседе предложил истцу уволиться по собственному желанию, в связи с пенсионным возрастом, от чего истец отказался. *** г. истец был ознакомлен с уведомлением о сокращении должности артиста-вокалиста (солиста), в то время, как истец работал в должности солиста-вокалиста. Приказом *** от *** г. истец был уволен с работы по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением штата работников учреждения. Считает свое увольнение незаконным, поскольку его уволили с должности, которую он не занимал, кроме того, при проведении процедуры сокращения не было учтено его преимущественное право на оставление на работе, так как он имеет высшее образование и ему присвоено звание заслуженного артиста Российской Федерации. Просит восстановить его на работе в должности солиста-вокалиста ФИО31 взыскать с ответчика в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула с *** г. по день вынесения решения суда.

*** г. судом приняты уточненные исковые требования, с учетом которых ФИО4 просил восстановить его на работе в должности солиста-вокалиста ФИО32 взыскать с ответчика в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула с *** г. по день вынесения решения судом в размере 38 466,51 рубля.

В судебном заседании истец ФИО4 и ФИО2, допущенная судом к участию в деле в качестве его представителя, исковые требования поддержали, истец в порядке ч. 4 ст. 169 ГПК РФ подтвердил объяснения, данные им в прошлом судебном заседании. *** г. истец подтвердил доводы, изложенные в иске, в дополнение указал, что увольнение было произведено в нарушение ч. 2 ст. 180 ТК РФ, поскольку не было получено мотивированного мнения профсоюзного комитета о предполагаемом решении работодателя, так как истец являлся членом профсоюза. В настоящем судебном заседании истец в дополнение указал, что количество концертов от него не зависело, ему отказывали в даче концертов. Представитель истца дополнила, что согласно приказу *** от *** года сокращается 53,5 единиц, а вводится 42,5 единицы, то есть 11 единиц подлежало сокращению, в то время, как из штатных расписаний до момента сокращения и после сокращения видно, что сокращено только 2,5 единицы, то есть имеется несоответствие. В п. 13 приказа *** указано о введении 1 единицы должности ФИО72, которая ФИО4 не предлагалась работодателем, в п. 14 данного приказа введено 25 единиц, ни одна из которых истцу не предлагалась.

Представитель ответчика ФИО33 по доверенности ФИО3 с исковыми требованиями не согласился, в обоснование своих возражений в соответствии с ч. 4 ст. 169 ГПК РФ поддержал объяснения, данные в прошлом судебном заседании. *** г. ФИО3 пояснял, что приказом *** от *** г. произведено сокращение должностей артистического персонала, в том числе должности ФИО73 (солист) в количестве 4 единиц. Приказом Минздравсоцразвития РФ от *** г. *** установлено, что должности ФИО74 (солист) и солист-вокалист являются тождественными. При принятии решения об увольнении истца учитывалось преимущественное право иных работников, одна из работниц является одинокой матерью, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет, трое других - единственные работники в семье, имеющие самостоятельный заработок, при этом, они обладают более высокой производительностью труда, в то время как истец является лицом пенсионного возраста и имеет материальное обеспечение в качестве трудовой пенсии, а также социальные льготы. Согласно пункту 2.1.7 Коллективного договора, действующего в ФИО34 звание заслуженного артиста РФ может являться основанием для преимущественного права на оставление на работе для лица, не достигшего пенсионного возраста. По поводу определения преимущественного права оставления на работе собиралась администрация в лице директора, профсоюзный комитет, а также присутствовал ФИО20, который формирует артистические программы. В профсоюз работодателем направлялись документы, указанные в сопроводительном письме, суду представлены все документы по переписке с профсоюзом по поводу увольнения истца, каких-то еще обращений в профсоюз по поводу увольнения истца не было. Мнение профсоюза в отношении истца поступило работодателю *** года, истец был уволен *** года, поскольку отделом кадров статья 373 ТК РФ трактовалась иначе - что увольнение может быть произведено не ранее истечения месяца с момента получения мотивированного мнения профсоюза. В настоящем судебном заседании представитель ответчика дополнил, что при определении кандидатур, которые подлежат сокращению, учитывалась в первую очередь производительность труда, были запрошены производственные показатели именно 5 оставленных человек и истца, согласно которым ФИО10, ФИО9 и ФИО7 имеют производственные показатели выше, чем у истца, так как ими было проведено свыше 100 концертов, а истцом только 61 концерт, у ФИО6 показатели ниже - 48 концертов, но она является матерью - одиночкой, воспитывает дочь. У ФИО8 57 концертов, но у него есть преимущественное право, для него это единственный заработок он единственный кормилец в семье, пенсию он не получает, в то время, как истец получает пенсию и у него есть жена. Поскольку в ответе профсоюзного органа мотивированное мнение не было четко изложено, ему было направлено второе обращение о направлении мотивированного мнения по вопросу возможности расторжения трудового договора с истцом, на который получен дополнительный ответ, о согласии с увольнением ФИО4 и других лиц в связи с сокращением численности штата. Данная переписка не была представлена в первое судебное заседание, поскольку у ответчика не было времени для того, чтобы ее найти и представить, потом стали пересматривать документы, и было обнаружено повторное обращение, что является всего лишь технической ошибкой. Кроме того, пояснил, что артисты выступают на территории всей области, ряд концертов согласовывает администратор, в зависимости от того, есть ли востребованность артистов, экономическая целесообразность. Истцу не запрещали давать концерты, он девятый год выступает в дуэте, а не как солист, уже 5 лет не выступает сольно. Просил в удовлетворении исковых требований отказать.

Заслушав объяснения сторон, показания свидетеля, заключение прокурора, полагавшей о необходимости удовлетворения исковых требований, а также исследовав материалы настоящего гражданского дела, суд приходит к следующим выводам.

Как установлено судом, не оспаривается сторонами и подтверждается приказом *** от *** г., трудовой книжкой истца, истец ФИО4 с *** года был принят на работу в ФИО35 переименованную с *** г. в ФИО36 на должность солиста-вокалиста.

В соответствии с Уставом, ФИО37 является юридическим лицом, находящимся в ведомственном подчинении министерства культуры и архивного дела Амурской области, которое выступает его учредителем. Учреждение возглавляет директор, назначаемый на должность и освобождаемый от должности губернатором Амурской области. Руководитель действует от имени учреждения без доверенности, осуществляет прием на работу работников учреждения, прекращает с ними трудовые договоры.

На основании распоряжения Губернатора Амурской области ***к от *** г. директором ФИО38 с *** г. является ФИО5

Судом также установлено, что приказом *** от *** г. истец ФИО4 *** года был уволен в связи с сокращением штата работников учреждения, на основании п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

В статье 77 ТК РФ указаны общие основания прекращения трудового договора.

Согласно п. 4 ст. 77 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 настоящего Кодекса).

В соответствии с п. 2 ч.1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Проверяя наличие у ответчика законных оснований для увольнения истца, суд приходит к следующему.

Из приказа *** от *** г. усматривается, что работодателем были сокращены должности артистического персонала, в том числе, артист-вокалист (солист) - 4 единицы.

Указанные обстоятельства подтверждаются штатными расписаниями ФИО39 по состоянию на *** г. и по состоянию на *** г., при сопоставлении которых следует, что, действительно, в штатном расписании ФИО40 на *** года имеется 9 единиц должности артиста-вокалиста (солиста), тогда как в штатном расписании ФИО41 по состоянию на *** года осталось лишь 5 единиц указанной должности, то есть с *** г. произошло сокращение 4 единиц этой должности.

При этом, рассматривая доводы истца о том, что он работал не в должности артиста-вокалиста (солиста), с которой его уволили, а в должности солиста-вокалиста, суд приходит к следующему. Действительно, как установлено выше, приказом *** от *** г. истец ФИО4 с *** года был принят на работу в ФИО42 на должность солиста-вокалиста. Вместе с тем в штатных расписаниях ответчика, имеющихся в материалах дела, отсутствует должность с наименованием «солист-вокалист», на которую истец принимался в *** году, а предусмотрена должность артиста-вокалиста (солиста). При этом согласно трудовой книжке истца (запись ***) *** г. ФИО4 был присвоен 16 разряд ЕТС оплаты труда артиста-вокалиста (солиста); *** г. истец был ознакомлен с должностной инструкцией артиста-вокалиста (солиста), в соответствии с которой он исполнял свои должностные обязанности; кроме того, решением Благовещенского городского суда от *** г. по иску ФИО4 к ФИО43 в г. Благовещенске о признании отказа в назначении пенсии незаконным, обязании назначить пенсию, вступившим в законную силу и принимаемым судом в качестве письменного доказательства по настоящему делу, установлено, что должность солиста-вокалиста по своей характеристике и толкованию соответствует тарифно-квалификационной характеристике должности артиста-вокалиста (солиста). Таким образом, фактически ко дню увольнения истец осуществлял трудовую деятельность у ответчика по предусмотренной в штатном расписании работодателя должности артиста-вокалиста (солиста), и это никоим образом не нарушало его трудовых прав, в связи с чем доводы истца в этой части суд находит несостоятельными.

Не принимаются судом и доводы представителя истца о несоответствии количества сокращаемых и вводимых должностей, указанных в приказе *** от *** г., разнице штатных единиц при сопоставлении штатных расписаний по состоянию на *** г. и по состоянию на *** г., поскольку по должности артиста-вокалиста (солиста), занимаемой истцом и сокращенной работодателем, судом данные несоответствия не выявлены, количество единиц данной должности действительно уменьшилось с января 2010 г. с 9 до 5.

При таких обстоятельствах, когда истец ФИО4 фактически занимал должность артиста-вокалиста (солиста), 4 единицы которой с *** г. сокращались работодателем, суд приходит к выводу, что у работодателя имелись основания для проведения мероприятий по увольнению необходимого количества работников, занимавших данную должность, в том числе и истца, в порядке, установленном действующим трудовым законодательством.

Проверяя соблюдение порядка увольнения истца, суд приходит к следующему.

Необходимым условием расторжения трудового договора по п. 2 ч.1 ст. 81 ТК РФ является предупреждение об этом работника работодателем персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).

Согласно представленному сторонами в материалы дела уведомлению, с которым истец был ознакомлен *** г., истцу сообщалось, что должность ФИО76 (солиста) ФИО75 подлежит сокращению по истечении двух месяцев со дня ознакомления с настоящим уведомлением, и в случае отказа от предлагаемой должности, трудовой договор с истцом будет расторгнут по п. 2 ст. 81 ТК РФ.

Таким образом, учитывая, что приказом *** от *** г. истец был уволен с занимаемой должности *** г., суд находит, что работодатель исполнил обязанность, установленную ч. 2 ст. 180 ТК РФ, предупредив истца персонально под расписку об увольнении, не менее чем за два месяца до увольнения.

При этом доводы истца о незаконности его увольнения *** г. являются необоснованными, поскольку из содержания приказа об увольнении ФИО4 с работы усматривается, что истец был уволен не в момент издания приказа - *** г., а *** г.

Также обязательным условием расторжения трудового договора по п. 2 ч.1 ст. 81 ТК РФ является отсутствие у работника преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ).

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 179 ТК РФ при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Поскольку в штатном расписании по состоянию на *** г. из 9 оставалось только 5 единиц должности артиста-вокалиста (солиста), работодателю в соответствии с ч. 1 ст. 179 ТК РФ необходимо было сравнить истца с другими работниками, занимавшими аналогичную с истцом должность, изучив прежде всего вопрос о том, кто из них имеет более высокую производительность труда и квалификацию.

Согласно пояснениям представителя ответчика, при определении кандидатур, подлежащих сокращению, учитывалась в первую очередь производительность труда работников, работодателем были запрошены производственные показатели 5 оставленных работников и истца, согласно которым ФИО10, ФИО9 и ФИО7 имеют производственные показатели выше, чем у истца, так как ими было проведено свыше 100 концертов, а истцом только 61 концерт; у ФИО6 показатели ниже - 48 концертов, но она является матерью - одиночкой, воспитывает дочь; у ФИО8 - 57 концертов, но у него есть преимущественное право, так как он является единственным кормильцем в семье, пенсию не получает, в то время, как истец является лицом пенсионного возраста и имеет материальное обеспечение в виде трудовой пенсии, а также социальные льготы.

Истец же в ходе судебного разбирательства утверждал, что количество концертов от него не зависело, их определял работодатель.

Проверяя изложенные доводы представителя ответчика и доводы истца, суд приходит к следующему.

Из должностной инструкции, утвержденной *** г. следует, что артист-вокалист (солист) выступает в концертах с подготовленными вокальными произведениями по указанию администрации, как на стационаре, так и на гастролях в соответствии с утвержденной в установленном порядке программой, самостоятельно готовит номера и систематически работает над созданием нового репертуара, участвует в обсуждении планов текущей работы и других вопросов творческой концертной организации. Таким образом, из содержания должностных обязанностей истца усматривается, что он обязан самостоятельно готовить номера и работать над созданием нового репертуара, однако выступления в концертах с подготовленными произведениями должны осуществляться истцом по указанию администрации. Каких-либо указаний на возможность самостоятельного определения истцом количества своих концертов в данной должностной инструкции не имеется.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ответчик, в нарушение ст. 56 ГПК РФ, не представил суду доказательств того, что количество концертов, даваемых ФИО4, зависело от самого истца, напротив, из исследованной судом должностной инструкции артиста-вокалиста (солиста) ФИО44 следует, что истец выступал в концертах по указанию администрации, следовательно, количество концертов определялось администрацией ответчика, а не истцом.

При таких обстоятельствах суд полагает, что сравнение работодателем производительности труда артистов-вокалистов (солистов) по количеству даваемых ими концертов нельзя признать корректным, поскольку это количество не находилось в прямой зависимости от выполнения работниками своих должностных обязанностей, а значит, работодатель должен был руководствоваться при определении их преимущественного права на оставление на работе иными показателями, предусмотренными ст.179 ТК РФ.

Судом установлено, что у артистов-вокалистов (солистов) ФИО45 ФИО10, ФИО9, ФИО8, ФИО7, оставленных на работе, имелось аналогичное с истцом высшее образование по творческой специальности, за исключением ФИО6, имеющей среднее специальное образование, которая на момент увольнения истца с работы по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, являлась одинокой матерью, воспитывающей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, а следовательно, в соответствии с ч. 4 ст. 261 ТК РФ, не подлежала увольнению с работы.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 261 ТК РФ трудовой договор по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не мог быть расторгнут и с ФИО10, поскольку судом установлено, что она также одна воспитывает ребенка в возрасте до 14 лет.

Между тем, лишь у ФИО4 и ФИО7 имеются почетные звания: у ФИО4 - «Заслуженный артист Российской Федерации», присвоенное ему Указом Президента РФ *** г., у ФИО7 - «Лауреат премии в области литературы и искусства в Амурской области» за *** г., присвоенное постановлением губернатора Амурской области *** от *** г., и «Лауреат премии в области литературы и искусства в Амурской области» за *** г., присвоенное губернатором Амурской области от *** г. ***

При этом, в соответствии с Положением о почетном звании "Заслуженный артист Российской Федерации», утвержденным Указом Президента РФ от *** *** (в ред. от *** г.) почетное звание "Заслуженный артист Российской Федерации" присваивается высокопрофессиональным артистам, режиссерам, балетмейстерам, дирижерам, хормейстерам, музыкальным исполнителям, создавшим высокохудожественные образы, спектакли, кинофильмы, телеспектакли, телефильмы, концертные, эстрадные, цирковые программы, музыкальные, телевизионные и радиопроизведения, которые получили общественное признание, и работающим в области искусства 10 и более лет.

Согласно п. 1 Постановления Главы Администрации Амурской области от *** *** "О премиях в области литературы и искусства в Амурской области" премии в области литературы и искусства присуждаются за наиболее талантливые, отличающиеся новизной и оригинальностью произведения литературы и искусства, получившие общественное признание и являющиеся значительным вкладом в художественную культуру Амурской области.

Таким образом, учитывая, что звание «Заслуженный артист Российской Федерации» является в том числе оценкой профессионализма артиста, суд приходит к выводу, что почетное звание «Заслуженный артист Российской Федерации» является подтверждением высокой квалификации его обладателя.

При таких обстоятельствах, когда из артистов-вокалистов (солистов) ФИО46 только истец ФИО4 был удостоен присвоения звания «Заслуженный артист Российской Федерации», подтверждающего его высокую квалификацию в профессии, суд приходит к выводу, что он имел преимущественное право на оставление на работе по сравнению с остальными работниками, занимающими аналогичную с истцом должность.

Согласно пояснениям представителя ответчика, по сравнению с истцом предпочтение было отдано ФИО8, поскольку он имеет единственный источник дохода, в то время, как истец имеет трудовую пенсию, между тем, суд не может отнести ФИО8 к лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, указанным в ч. 2 ст. 179 ТК РФ в качестве работников, имеющих преимущество по сравнению с другими работниками, поскольку в нарушение ст. 56 ГПК РФ ответчиком в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии у него семьи и об отсутствии в данной семье иных работников с самостоятельным заработком. Напротив, из пояснений представителя ответчика, справки от *** г. ***, представленной ответчиком в обоснование своих доводов, усматривается, что ФИО8 проживает один.

Кроме того, обстоятельства, изложенные в ч. 2 ст. 179 ТК РФ должны учитываться работодателем при равной производительности и квалификации труда работников, судом же выше было установлено, что у ФИО4, по сравнению с иными оставленными на работе артистами-вокалистами (солистами) более высокая квалификация, следовательно, ч. 2 ст. 179 ТК РФ в данном случае не могла применяться ответчиком.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении работодателем ч. 1 ст. 179 ТК РФ при определении преимущественного права истца на оставление на работе, а значит, и о нарушении порядка его увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

При этом суд находит несостоятельной ссылку представителя ответчика на п. 2.1.7 Коллективного договора ФИО47 в соответствии с которым звание «Заслуженный артист РФ» дает преимущественное право на оставление на работе только работникам, не достигшим (в отличие от истца) пенсионного возраста, поскольку данный Коллективный договор был заключен только на *** годы. Пунктом 10.1 данного договора установлено, что по истечении срока он действует до тех пор, пока не заключен новый, однако при этом пункт 10.5 оговаривает, что договор может быть пролонгирован на срок не более одного года. Таким образом, на момент проведения в *** году мероприятий по сокращению должности истца и его увольнению, срок действия данного Коллективного договора уже истек.

Как следует из п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации» *** от *** г. (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от *** ***) в соответствии с ч. 3 ст. 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

В материалы дела сторонами представлено уведомление, в котором *** г. истцу были предложены две должности: плотник с должностным окладом 1 790 рублей и рабочий по комплексному обслуживанию и ремонту здания с должностным окладом 1 840 рублей, от которых истец отказался, произведя на уведомлении надпись о своем не согласии с ними.

Из приказа *** от *** г. усматривается, что наряду с сокращением должностей, в п.п. 9-14 приказа были указаны должности, вводимые в штат в ФИО77 которые, согласно пояснениям истца и материалам дела, не были предложены ему работодателем.

Свидетель ФИО14, работающая в ФИО48 специалистом по кадрам, объяснила, что в данном приказе ряд должностей были переподчинены другим структурным подразделениям, и на должности, введенные в новых структурных подразделениях, были переведены работники, занимавшие данные должности в упраздняемых структурных подразделениях.

Так, из представленных в материалы дела приказов о кадровом движении, усматривается, что заместитель директора ФИО18 с *** г. была переведена с ее согласия на должность заместителя директора по административно-хозяйственной работе; главный энергетик ФИО17 - на должность начальника отдела хозяйственного обеспечения; документовед ФИО16 - на должность начальника отдела организации труда и делопроизводства; начальник отдела кадров ФИО14- на должность специалиста по кадрам отдела организации труда и делопроизводства; специалист по кадрам ФИО15 - на должность секретаря руководителя отдела организации труда и делопроизводства.

Между тем, из данных приказов следует, что в период проведения мероприятий по сокращению штата, в ФИО49 на работу были приняты: с *** г. на должность педагога дополнительного образования (педагог по актерскому мастерству) в ФИО50 ФИО23; на условиях срочного трудового договора с 15 февраля по *** г. ФИО22 на должность звукооператора в отдел по эксплуатации технологического оборудования, с 17 февраля по *** г. ФИО21 - на должность водителя в хозяйственно-технический сектор, и уволены: *** г. - ФИО20 - художественный руководитель по п. 1 ст. 77 ТК РФ; *** г. - ФИО19 - администратор концертного отдела по п. 3 ст. 77 ТК РФ.

При этом, из сравнительного анализа штатных расписаний ФИО51 по состоянию на *** г. и на *** г., следует, что количество педагогических ставок ФИО52 с введением в действие нового штатного расписания осталось неизменным (28 ед.), также, как количество единиц по должности художественный руководитель (1 ед.), должность администратора концертного отдела была переименована в должность администратора (концертного зала), а значит, в период мероприятий по сокращению штата вакантными были: должность педагога дополнительного образования (педагог по актерскому мастерству) в ФИО53 занятая с *** г. ФИО23; должность художественного руководителя, освободившаяся после увольнения *** г. ФИО20 и должность администратора (концертного зала), вакантная с *** г. после увольнения ФИО19, соответственно указанные должности, в случае соответствия квалификации истца предъявляемым к ним квалификационным требованиям, работодатель должен был предложить истцу.

Кроме того, при наличии у ответчика вакантных должностей по срочному трудовому договору, они в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ также должны были предлагаться истцу при наличии у него соответствующей квалификации, предъявляемой к ним, поскольку ч. 3 ст. 81 ТК РФ устанавливает необходимость предложения сокращаемому работнику любой имеющейся у работодателя работы, которую такой работник мог бы выполнять.

Также необходимо отметить, что пунктом 14 приказа *** от *** г. в хозяйственно-технический сектор ФИО54 вводились должности сторожа (вахтера) - 4 единицы, техника - 1 единица, гардеробщика - 3 единицы, контролера билетов - 2 единицы, уборщика служебных помещений - 9 единиц, дворника - 1 единица, механика - 1 единица, водителя - 4 единицы, однако ни одна из них не была предложена истцу, при этом ответчик не представил в материалы дела доказательств того, что данные должности были предложены каким-либо другим сокращаемым работникам и заняты ими, либо того, что данные должности не подходили истцу по квалификационным требованиям.

Помимо указанного, в соответствии с п. 13 приказа *** от *** г. в штат ФИО55 введена должность артист - концертный исполнитель.

При этом судом не принимаются во внимание показания свидетеля ФИО14, утверждавшей о том, что эта должность была введена еще с *** года и лишь при утверждении нового штатного расписания в *** году были внесены соответствующие изменения, поскольку из представленного ответчиком штатного расписания на *** года, действовавшего до утверждения в *** году нового штатного расписания, не усматривается наличия должности артист - концертный исполнитель. Таким образом, приказом *** от *** г. ответчик наряду с сокращением должности истца ввел в свое штатное расписание новую, не предусмотренную ранее должность артист - концертный исполнитель. В связи с изложенным суд полагает, что данная вновь введенная должность являлась вакантной, и ответчик при наличии у истца соответствующей квалификации, должен был предложить ее истцу.

Между тем, в нарушение ст. 56 ГПК РФ ответчик не представил суду каких-либо доказательств, подтверждающих предложение истцу перечисленных выше вакантных должностей, либо доказательств, свидетельствующих об отсутствии у истца соответствующей квалификации и невозможности их предложения истцу.

Таким образом, поскольку доводы истца о не предложении ему ответчиком в период проведения мероприятий по его увольнению иной имеющейся у него работы, нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, суд приходит к выводу, что порядок увольнения истца в указанной части также был нарушен работодателем.

Согласно ч.1 ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

В соответствии с пп. «а» п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации» *** от *** г., при решении вопроса о законности увольнения, когда участие выборного профсоюзного органа при рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным, работодателю надлежит представить доказательства того, что им были соблюдены сроки уведомления, установленные частью первой статьи 82 ТК РФ, выборного органа первичной профсоюзной организации о предстоящем сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, а также обязательная письменная форма такого уведомления.

Положение части первой статьи 82 ТК РФ, согласно которому при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 81 данного Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, в системе действующего правового регулирования означает, что работодатель при принятии соответствующего решения обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала расторжения с работниками трудовых договоров (определение Конституционного Суда от *** ***).

В материалы дела ответчиком представлено письмо директора ФИО56 от *** г. ***, адресованное председателю профкома, к которому работодатель приложил копию действующего штатного расписания, проект нового штатного расписания, проект приказа о принятии структуры и штатного расписания на *** г., проект приказа «О проведении организационно-штатных мероприятий», проект письменного уведомления работника о сокращении должности и предложении вакансий для разработки новой структуры и штатного расписания учреждения.

Учитывая, что увольнение истца было произведено *** г., требования ч. 1 ст. 82 ТК РФ работодателем были соблюдены.

Как установлено судом, не оспаривается сторонами и подтверждается заявлением ФИО4 о принятии его в профсоюз, на момент проведения мероприятий по сокращению штата, истец являлся членом профсоюза ФИО57 в связи с чем в соответствии с ч. 2 ст. 82 ТК РФ его увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ должно было производиться работодателем с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 373 ТК РФ при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения. Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.

В материалы дела ответчиком первоначально было представлено обращение директора ФИО58 к председателю профкома ФИО14 от *** г. ***, в котором были указаны должности и работники, являющиеся членами профсоюзной организации филармонии и подлежащие сокращению, в котором работодатель просил дать мотивированное мнение в письменной форме по сокращаемым работникам.

Кроме того, из данного обращения следует, что в профком ФИО59 работодателем не направлялись проекты приказов об увольнении указанных в обращении работников, в том числе ФИО4, в нем не говорилось о расторжении с ними трудовых договоров, а указывалось лишь на сокращение должностей.

При этом, из ответа председателя профкома ФИО60 поступившего ответчику *** г., следует, что профком предоставляет мотивированное мнение на сокращение ФИО4, так как он имеет материальное обеспечение в качестве трудовой пенсии и социальные льготы, которые предоставляются лицам, имеющим почетные звания.

При таких обстоятельствах, когда ответчиком в профком ФИО61 не был направлен проект приказа о расторжении с истцом, являющимся членом профсоюза, трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, при этом, в обращении о даче мотивированного мнения вообще не указывалось на возможное увольнение истца по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, суд полагает, что ответчиком при данном обращении в профком от *** г. не была соблюдена процедура истребования и учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, установленная ст. 373 ТК РФ.

Кроме того, в силу ч. 5 ст. 373 ТК РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность).

Учитывая, что мотивированное мнение профкома было получено ответчиком *** г., суд полагает, что увольнение ФИО4, состоявшееся *** г., произведено ответчиком также и с нарушением срока, установленного вышеуказанной нормой.

В последнем судебном заседании представитель ответчика представил суду еще одно обращение в профсоюз директора ФИО62 *** от *** г. о даче мотивированного мнения, к которому, как следует из содержания обращения, работодателем уже были приложены проекты приказов об увольнении работников по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в том числе ФИО4, при этом в данном обращении работодателем истребовалось мотивированное мнение уже конкретно по вопросу возможности расторжения трудового договора с работниками, являющимися членами профсоюза, в том числе, истца ФИО4

Также представитель ответчика представил и ответ председателя профкома ФИО14 от *** г. на данное обращение, в котором было указано о рассмотрении профкомом данных документов и выражено согласие на увольнение по п. 2 ст. 81 ТК РФ работников, в том числе ФИО4

Свидетель ФИО14, допрошенная в судебном заседании и являющаяся председателем профкома, подтвердила поступление от работодателя в *** года повторного обращения за мотивированным мнением по поводу увольнения истца и направление профкомом ответа от *** г. на это обращение.

Вместе с тем, суд критически относится к данным представленным ответчиком документам и показаниям свидетеля ФИО14, являющейся одновременно и специалистом по кадрам ФИО63 и председателем профсоюзной организации работников данного учреждения, поскольку изначально в судебном заседании *** г. представитель ответчика в качестве доказательств соблюдения работодателем требований ст.373 ТК РФ представил суду только обращение работодателя в профком от *** г. *** и ответ председателя профкома на него от *** г., пояснив при этом, что каких-либо еще обращений в профсоюз по поводу увольнения истца работодателем не предпринималось. Ссылки представителя ответчика в настоящем судебном заседании на недостаточность времени, предоставленного судом, для представления указанных документов в судебное заседание *** г., являются несостоятельными, поскольку *** г. представитель ответчика не заявлял о нехватке времени и о том, что в связи с такой нехваткой ответчиком, возможно, представлены не все документы, напротив, он пояснил об отсутствии иных документов, касающихся обращения ответчика в профсоюз, при этом сославшись на то, что кадровая служба ответчика иначе трактовала ст. 373 ТК РФ, полагая, что увольнение могло быть произведено не ранее истечения месяца с момента получения мотивированного мнения профкома, а не до его истечения.

В связи с изложенным, а также принимая во внимание отсутствие в приказе *** от *** г. об увольнении истца ссылок на конкретные ответы профкома ФИО64 о даче мотивированного мнения, что не позволяет суду достоверно установить - какие ответы профкома действительно учитывались работодателем при увольнении ФИО4, судом в качестве допустимых доказательств не принимаются: обращение директора ФИО65 *** от *** г. о даче мотивированного мнения, ответ председателя профкома на него от *** г., протокол заседания профкома от *** г., представленные ответчиком в материалы дела, а также показания свидетеля ФИО14, подтверждающие их содержание.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о несоблюдении ответчиком требований ст. 373 ТК РФ при увольнении ФИО4, что также свидетельствует о нарушении ответчиком порядка его увольнения.

Таким образом, учитывая, что у ответчика имелись основания для увольнения ФИО4 по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, но им был не соблюден порядок его увольнения по указанному основанию, суд считает, что увольнение ФИО4 по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является незаконным.

При таких обстоятельствах, когда увольнение ФИО4 признано судом незаконным, а в соответствии со ст. 394 ТК РФ работник в данном случае подлежит восстановлению на работе в прежней должности, суд находит требования ФИО4 о восстановлении на работе в ФИО66 подлежащими удовлетворению и считает необходимым восстановить его в должности артиста-вокалиста (солиста), с которой он был уволен, с *** года, поскольку последним днем его работы было *** г. - день его увольнения.

В связи с незаконным увольнением истца, в соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК РФ ему должен быть выплачен средний заработок за все время вынужденного прогула.

Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ, в соответствии с которой для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источника их выплат, при любом режиме работ расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется заработная плата. Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Согласно п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от *** г. *** расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, в данном случае - незаконному увольнению и последующему периоду вынужденного прогула.

В соответствии с п. 9 указанного Положения средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. При определении среднего заработка работника используется средний дневной заработок, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Судом принимается расчет среднедневной заработной платы ФИО4, произведенный ответчиком в размере 894,57 рублей, который использовался и истцом при расчете среднего заработка за время вынужденного прогула, и был определен ответчиком в соответствии указанными выше требованиями Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от *** г. ***.

При этом суд находит ошибочным расчет среднего заработка за время вынужденного прогула, представленный истцом, поскольку он произведен исходя из периода вынужденного прогула с 27 марта по *** г., в то время, как судом установлено, что истец был уволен *** г.

При таких обстоятельствах, когда период вынужденного прогула истца за период с *** по *** г., определяемого судом по данным производственного календаря на *** год, исходя из пятидневной рабочей недели, составил: в *** г. (с 06 по 30) - 19 рабочих дней, *** г. (с 01 по 28) - 18 дней, а всего 37 дней, размер оплаты за время вынужденного прогула составляет 33 099,09 рублей (894,57 рублей х 37 дней).

Судом установлено и не оспаривается истцом, что при увольнении ему было выплачено выходное пособие в размере 19 226,97 рублей, которое в соответствии с абз. 3 п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от *** *** (в ред. от *** г.) при взыскании среднего заработка в пользу истца, восстановленного на прежней работе, подлежит зачету. Следовательно, средний заработок за время вынужденного прогула, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца, составит 13 872,12 рублей (33 099,09 рублей - 19 226,97 рублей).

В соответствии со ст. 211 ГПК РФ решения суда о восстановлении на работе и выплате работнику заработной платы в течение трех месяцев подлежат немедленному исполнению.

На основании ст. 211 ГПК РФ решение суда о восстановлении ФИО4 на работе и взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула с 06 апреля по *** г. в размере 13 872,12 рублей, подлежит немедленному исполнению.

Кроме того, на основании ст. 103 ГПК РФ в доход бюджета подлежит взысканию с ответчика госпошлина в размере 754 рубля 88 копеек, определенная судом по удовлетворенным требованиям имущественного и неимущественного характера.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 194-199 ГПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования ФИО4 удовлетворить в части.

Восстановить ФИО4 на работе в ФИО67 в должности артиста-вокалиста (солиста) с *** года.

Взыскать с ФИО68 в пользу ФИО4 оплату за время вынужденного прогула с *** года по *** года в размере 13 872 рубля 12 копеек.

В удовлетворении остальной части исковых требований к ФИО69 о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула ФИО4 - отказать.

Взыскать с ФИО70 в доход местного бюджета госпошлину в размере 754 рубля 88 копеек.

Решение в части восстановления на работе и взыскания оплаты за время вынужденного прогула подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Амурский областной суд через Благовещенский городской суд в течение десяти дней со дня принятия решения в окончательной форме.

Председательствующий судья: Р.Г. Рябченко