Решение о признании незаконным приказа о наложении дисциплинарного взыскания, взыскании компенсации морального вреда



дело № 2-2128/2011Р Е Ш Е Н И Е

именем Российской Федерации

*** г. Благовещенск

Благовещенский городской суд Амурской области в составе:

председательствующего судьи Рябченко Р.Г.,

при секретаре Безрукове А.И.,

с участием истца Сасимовой Е.П.,

представителя ответчика Шаповалова С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по исковому заявлению Сасимовой Елены Петровны к ОГОУДОД «СДЮСШОР» о признании незаконным приказа о наложении дисциплинарного взыскания, взыскании компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛ:

Сасимова Е.П. обратилась в суд с настоящим иском к ОГОУДОД «СДЮСШОР», в обоснование которого указала, что в соответствии с трудовым договором от *** *** и дополнительным соглашением от *** она работает в должности заместителя директора по учебно-спортивной и воспитательной работе в Областном государственном образовательном учреждении дополнительного образования детей «Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва». Приказом *** от *** на нее наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора за неисполнение приказа от *** *** о предоставлении в срок до *** по описи готовых документов с целью проверки готовности школы к подаче документов для получения лицензии на право ведения образовательной деятельности. Наложение дисциплинарного взыскания считает необоснованным и незаконным по следующим основаниям. В соответствии со ст. 60 ТК РФ запрещается требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. В соответствии со ст. 192 ТК РФ работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. При наложении дисциплинарного взыскания должна учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Приказом руководителя учреждения от *** *** ей было дано задание предоставить в срок до *** по описи готовые документы для получения лицензии на право ведения образовательной деятельности в соответствии с Постановлением Правительства РФ от *** *** «Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности». Поскольку её работа связана с учебной деятельностью, она подготовила документы, относящиеся к её компетенции (учебные планы с пояснительной запиской, планы-графики по видам спорта, список учащихся до 18 лет, справку о кадровом обеспечении, справку о наличии учебной, учебно-методической литературы, справку о материально-техническом оснащении образовательного процесса). Выполнение приказа от *** *** о подготовке по описи всех документов до *** было невозможно, в связи с отсутствием заключений органов госпожнадзора на спортивные залы, которые согласно этому же приказу, должен был предоставить *** СН В служебной записке от *** она докладывала об этом руководителю. В конце рабочего дня *** *** СН ей было предоставлено недостающее заключение. Утром *** пакет документов был направлен руководителю учреждения. *** у нее была затребована объяснительная по факту несвоевременного исполнения приказа от *** ***, которую она предоставила руководителю учреждения *** В объяснительной она указала причину неисполнения в приказа в срок - несвоевременное предоставление *** СН заключения органов госпожнадзора на спортивный зал. При наложении дисциплинарного взыскания был нарушен порядок его наложения, предусмотренный ст. 193 ТК РФ, в частности не было запрошено мотивированное мнение профсоюзной организации учреждения на проект приказа о наложении дисциплинарного взыскания. В Областном государственном образовательном учреждении дополнительного образования детей «Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва» комиссия по трудовым спорам не образована. Она имеет стаж безупречной трудовой деятельности 34 года, в отношении нее ни разу не выносились приказы о наложении дисциплинарного взыскания. Имеет звание «Ветеран труда», награждена знаком «Отличник физической культуры и спорта РФ», медалью «За строительство Байкало-Амурской магистрали», благодарственными письмами Губернатора Амурской области и Законодательного собрания Амурской области. Обжалуемый приказ причинил ей морально-нравственные страдания и переживания, чувство незаслуженного оскорбления и обиду. На основании изложенного просила суд отменить наложенное приказом от *** *** дисциплинарное взыскание в виде выговора и взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере *** рублей.

*** от истца поступило принятое судом заявление об уточнении исковых требований, с учетом которого истец просит признать незаконным приказ ответчика ***-к от *** о наложении на истца дисциплинарного взыскания в виде выговора и взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере *** рублей.

В настоящем судебном заседании истец Сасимова Е.П. настаивала на исковых требованиях, в порядке ч. 4 ст. 169 ГПК РФ подтвердила объяснения, данные в прошлом судебном заседании. Так, в судебном заседании *** истец пояснила, что выговор является незаконным, не была соблюдена процедура получения мотивированного мнения, так как она является председателем профсоюзного комитета учреждения. Что касается компенсации морального вреда, то в *** года было начало учебного года, она уже занималась подготовкой документов для лицензирования, поскольку большая их часть связана с учебным процессом. Она все подготовила, единственное, что ей требовалось - это учредительные документы и заключение пожарников по спортивным залам, без чего было невозможно выполнить свою часть задания, согласно приказа ***. Так получилось, что последнее заключение было предоставлено *** СН только ***, с *** она находилась на больничном, *** она прибежала на работу, все доделала и положила все документы с сопроводительным письмом руководителю на подпись. Нарушения с её стороны не было, так как распоряжение руководителя она была не в состоянии выполнить до ***, поскольку были задействованы третьи лица, которым было дано поручение предоставить эти заключения. Она неоднократно обращалась к руководителю, до издания приказа ***, обращалась к начальнику Управления и указывала в своем заявлении о бездействии руководителя и указывала, что она уже подготовила документы по описи. В настоящем судебном заседании истец пояснила, что в *** года её назначили исполняющей обязанности директора «СДЮСШОР», еще тогда не существующего, но все равно она занималась подготовкой к регистрации и лицензированию. *** школа была зарегистрирована, после этого они смогли заказать гербовую печать, открыть счета, обратиться в госпожнадзор с просьбой выдать заключение на спортивные залы. *** были подготовлены все документы и поданы в Министерство образования для получения лицензии. *** лицензия была получена, это было сделано в рекордно короткие сроки. Что касается отзыва ответчика на исковое заявление, то в её обязанности не входит подготовка документов на лицензирование, она подготовила документы, которые связаны непосредственно с её деятельностью и они были подготовлены заранее, о чем она неоднократно писала в своих докладных записках. По поводу того, что она предоставила не полный пакет документов, то она обратилась к руководителю ***, о чем есть докладная, в которой написано, что у нее нет заключений на 2 зала, он никак не отреагировал. Просила требования удовлетворить.

Представитель ответчика по доверенности Шаповалов С.В. с исковыми требованиями не согласился, подтвердив объяснения, изложенные в письменном отзыве, из которого следует, что школа в течение двух лет с опозданием получает лицензию на право ведения образовательной деятельности из-за ненадлежащего контроля за работой школы Сасимовой Е.П. В *** г. Сасимова Е.П. исполняла обязанности директора школы, в этот период прокуратурой г. Благовещенска была приостановлена деятельность школы в связи с отсутствием лицензии. В *** г. руководителем школы в адрес Сасимовой Е.П. неоднократно давались устные распоряжения о подготовке документов, связанных с выполнением ее обязанностей для получения школой лицензии. *** подписан Приказ *** о проведении проверки соблюдения школой лицензионных требований и условий при осуществлении образовательной деятельности, между работниками распределены обязанности. Во исполнение приказа Управления по физической культуре и спорту Амурской области *** от *** был издан Приказ *** от ***, в соответствии с которым работникам был установлен крайний срок для предоставления готовых документов для получения лицензии на право ведения образовательной деятельности, указанных в Постановлении Правительства РФ от *** *** "Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности". Не оспорив в установленном порядке Приказ *** от ***, Сасимова Е.П. исполнила его с нарушением срока, ссылаясь на позднее представление *** СН на спортивный зал заключения органов, осуществляющих государственный пожарный надзор, что не является смягчающим обстоятельством, поскольку в должностной инструкции Сасимовой Е.П. предусмотрена обязанность контролировать выполнение требований противопожарной безопасности при проведении учебно-тренировочных занятий, в т.ч. наличие лицензии на зал. Своим бездействием Сасимова Е.П. саботирует работу школы, т.к. ОГОУДОД «СДЮСШОР» могло подать документы для получения лицензии без указания спортивного зала, расположенного по адресу: ***, данный зал мог быть включен в лицензию позднее. В соответствии с должностной инструкцией должность заместитель директора по учебно-спортивной и воспитательной работе отнесена к категории руководителей, истец отвечает за организацию учебно-спортивной работы школы (без лицензии школа не имеет права осуществлять образовательную деятельность), работа Сасимовой Е.П. непосредственно связана с учебной деятельностью в т.ч. подготовка для получение школой лицензии на право ведение образовательной деятельности документов, связанных с учебно-спортивной деятельностью школы. Подготовленные Сасимовой Е.П. документы отправлены министерством образования и науки Амурской области на доработку, для устранения нарушений. *** от Сасимовой Е.П. была затребована объяснительная по факту несвоевременного исполнения приказа *** от *** *** был подписан приказ *** от *** «О применении дисциплинарного взыскания в виде выговора». Доводы истца о нарушении ответчиком процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности, в т.ч. о наложении дисциплинарного взыскания без учета мнения профсоюзного комитета необоснованны. Истец не представил доказательств причинения ей морального вреда приказом *** от *** «О применении дисциплинарного взыскания в виде выговора». При таких обстоятельствах считает применение дисциплинарного взыскания в виде выговора к Сасимовой Е.П. законным и обоснованным, оснований для удовлетворения иска не имеется. В настоящем судебном заседании представитель ответчика дополнительно пояснил, что на истца законно и обоснованно наложено дисциплинарное взыскание, т.к. истец осознавала и предвидела возможность наступления реальных неблагоприятных последствий для работодателя, из-за пропуска срока получения лицензии на право ведения образовательной деятельности на новый срок (ст. 19.20 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность для юридических лиц - штраф от ста семидесяти тысяч до двухсот пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток), но сознательно допускала эти последствия, либо относилось к ним безразлично. Просил отказать истцу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заслушав объяснения сторон, а также изучив материалы настоящего гражданского дела, суд приходит к следующим выводам.

Как установлено судом, не оспаривается сторонами и подтверждается трудовым договором ***, заключенным *** с истцом, дополнительным соглашением к нему, трудовой книжкой истца, Сасимова Е.П. состоит в трудовых отношениях с ОГОУДОД «СДЮСШОР» в должности заместителя директора по учебно-спортивной и воспитательной работе.

Приказом ОГОУДОД «СДЮСШОР» ***-к от *** за неисполнение приказа *** *** года о предоставлении в срок до *** по описи готовых документов, с целью проверки готовности школы к подаче документов для получения лицензии на право ведения образовательного деятельности, к Сасимовой Е.П. применено дисциплинарное взыскание в виде выговора.

Между тем, с данным приказом ОГОУДОД «СДЮСШОР» *** от *** истец не согласилась, считает его незаконным, в связи с чем обратилась в суд с настоящим иском.

Проверяя доводы Сасимовой Е.П. о незаконности данного приказа, суд приходит к следующему.

В соответствии со ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям.

Согласно п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации» *** от *** под неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

Таким образом, основанием для такой ответственности всегда служит дисциплинарный проступок, совершенный конкретным работником, то есть виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей.

Согласно тексту приказа ОГОУДОД «СДЮСШОР» *** от *** истцу был объявлен выговор за неисполнение приказа *** от *** о предоставлении в срок до *** по описи готовых документов, с целью проверки готовности школы к подаче документов для получения лицензии на право ведения образовательной деятельности.

Обстоятельства ненадлежащего исполнения Сасимовой Е.П. своих трудовых обязанностей, выразившегося в неисполнение приказа руководителя *** от ***, исследовались судом в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с п. 5.1.1 трудового договора ***, заключенного *** между ОГОУДОД «СДЮСШОР» и Сасимовой Е.П., истец обязана выполнять обязанности, предусмотренные должностной инструкцией.

Согласно п.п. 1.4 должностной инструкции, с которой истец была ознакомлена ***, заместитель директора спортивной школы подчиняется непосредственному директору спортивной школы, в его функции входит контроль за выполнением учебного плана, требований санитарных норм, техники безопасности и противопожарной безопасности при проведении учебно-тренировочных занятий и массовых мероприятий (п.3.4 инструкции).

Приказом директора ОГОУДОД «СДЮСШОР» *** от *** во исполнение приказа Управления по физической культуре и спорту Амурской области *** от ***, Сасимовой Е.П. было приказано в срок до *** представить по описи готовые документы для получения лицензии на право ведения образовательной деятельности в соответствии с Постановлением Правительства РФ от *** *** «Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности».

При этом обстоятельства получения такого приказа истцом Сасимовой Е.П. в ходе судебного разбирательства не оспаривались, между тем, истец утверждала, что выполнение приказа от *** *** о подготовке по описи всех необходимых для лицензирования документов до *** было невозможно, в связи с отсутствием заключений органов госпожнадзора на спортивные залы, которые согласно этому же приказу должен был предоставить инженер по эксплуатации и ремонту спортсооружений СН

Указанные обстоятельства подтверждаются служебной запиской истца от ***, из содержания которой следует, что для подготовки пакета документов на лицензирование образовательной деятельности ОГОУДОД «СДЮСШОР» в соответствии с распоряжением от ***, данным юристу Шаповалову С.В., не предоставлены документы, заверенные нотариально: учредительные документы; договоры аренды или безвозмездного пользования на спортивные залы; штатное расписание; свидетельство о праве собственности на спортивные залы по *** и ***; документ, подтверждающий уплату государственной пошлины. Также *** СН не предоставлены заключения органов государственного пожарного надзора на спортивные залы по *** и ***.

*** истцом во исполнение приказа от *** *** были представлены руководителю документы для подачи в лицензионный отдел Министерства образования и науки Амурской области для получения лицензии на право ведения образовательного деятельности.

Как следует из содержания сопроводительного письма от *** к представленным документам, заключение госпожнадзора на спортивный зал по *** предоставлено *** СН ***.

*** директором ОГОУДОД «СДЮСШОР» у истца было запрошено объяснение по факту несвоевременного исполнения приказа *** от *** о предоставлении до *** по описи готовых документов для получения лицензии на право ведения образовательной деятельности в соответствии с Постановлением Правительства РФ от *** *** «Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности»

Согласно объяснительной истца, представленной работодателю ***, причиной несвоевременного исполнения приказа *** от *** является отсутствие к указанному сроку заключения госпожнадзора на спортивный зал по ***, которое, согласно приказа, должен был получить *** СН

Таким образом, суд находит установленным, что по состоянию на *** *** СН действительно еще не получил необходимое для прохождения лицензирования заключение, в связи с чем весь пакет требуемых для лицензирования документов работодателю до *** представлен быть не мог, причем не по вине истца. Вместе с тем, суд полагает, что истцу ничто не препятствовало предоставить подготовленные ею документы в срок, установленный работодателем в приказе *** от ***, без недостающих документов, обязанность по подготовке которых была возложена на иное лицо, тем самым исполнив со своей стороны требования приказа *** от ***, однако истец, дождавшись получения СН последнего заключения, предоставила документы работодателю только ***, чем и нарушила возложенную на нее работодателем обязанность, установленную приказом *** от ***.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что в действиях истца содержатся признаки дисциплинарного проступка, что давало ответчику основания для решения вопроса о применении к истцу дисциплинарного взыскания.

Вместе с тем, в силу ст. 192 ТК РФ при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Ответчик применил к истцу второе по тяжести, наиболее строгое из возможных в данном случае видов дисциплинарного взыскания, предусмотренных ТК РФ - выговор.

В ходе судебного разбирательства суд выяснял - в связи с чем ответчик принял решение о применении к истцу именно указанного, наиболее строгого дисциплинарного взыскания, на что представитель ответчика пояснил, что ранее наложенных взысканий у истца не имелось, но не имелось и смягчающих обстоятельств, работодателем учитывалось то обстоятельство, что по вине истца учреждению пришлось работать без лицензии, при этом в *** г., когда истец исполняла обязанности руководителя учреждения, лицензия также по ее вине была получена с опозданием, в связи с чем деятельность школы приостанавливалась прокуратурой.

Между тем, стороной ответчика не было представлено суду доказательств своим доводам о приостановлении в *** г. прокуратурой деятельности ОГОУДОД «СДЮСШОР» и о наличии вины истца в таком приостановлении.

Что касается ссылок представителя ответчика на то обстоятельство, что по вине истца учреждению пришлось работать без лицензии, то суд принимает во внимание, что из представленной ответчиком лицензии, выданной ОГОУДОД «СДЮСШОР» *** на право осуществления образовательной деятельности, следует, что срок ее действия закончился еще ***, то есть за две недели до издания работодателем приказа *** от ***, за неисполнение которого была наказана истец, в связи с чем суд не усматривает связи между неисполнением истцом в срок требований приказа *** от *** и работой учреждения без лицензии с ***

Таким образом, ответчик необоснованно учел приведенные им обстоятельства (приостановление прокуратурой деятельности учреждения в *** г., работа учреждения без лицензии в *** г.) в качестве отягчающих при выборе примененного к истцу дисциплинарного взыскания.

Также суд полагает необходимым отметить, что истец нарушила срок подготовки и предоставления работодателю запрашиваемых у нее документов всего на 4 дня, при этом допущенная истцом задержка была обусловлена не халатным отношением истца к своим трудовым обязанностям, а желанием истца представить работодателю не частичный, а полный пакет необходимых для лицензирования документов, представление которого в установленный срок оказалось невозможным, причем не по вине истца, а ввиду неполучения *** СН заключения госпожнадзора. Более того, из материалов дела усматривается, что фактически лицензия на право ведения образовательной деятельности была выдана ОГОУДОД «СДЮСШОР» только ***, то есть еще через месяц после предоставления истцом работодателю необходимых документов, что, по мнению суда, также свидетельствует о сравнительной незначительности допущенной истцом задержки, с учетом того, что работодатель работал без лицензии с *** до *** и лишь *** поставил перед истцом задачу по предоставлению необходимых документов.

Таким образом, суд полагает, что ответчик не представил в ходе разбирательства дела доказательств, свидетельствующих о наличии у работодателя объективных оснований для применения к истцу наиболее строгого из возможных в данном случае дисциплинарных взысканий за допущенный истцом малозначительный проступок.

Проверяя соблюдение ответчиком порядка применения к истцу дисциплинарного взыскания, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 193 ТК РФ, до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Согласно материалам дела, в соответствии со ст. 193 ТК РФ у Сасимовой Е.П. *** было истребовано объяснение, которое было предоставлено ею работодателю в письменном виде ***

Кроме того, судом установлено, что ответчику должно было стать известно о проступке истца ***, когда она не предоставила требуемые документы, в период с *** по *** истец находилась на больничном, приказ *** о привлечении истца к ответственности после получения объяснений истца был издан ***, то есть не позднее месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника.

Рассматривая доводы истца о нарушении ответчиком процедуры ее привлечения к дисциплинарной ответственности, а именно о наложении дисциплинарного взыскания без учета мнения профсоюзного комитета, суд считает их необоснованными, поскольку положения п.1 ст.25 Федерального закона от *** *** «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях их деятельности», предусматривавшего невозможность наложения дисциплинарного взыскания на руководителей профсоюзных органов без предварительного согласия вышестоящего профсоюзного органа, утратили силу в связи с изданием Федерального закона от *** ***.

Таким образом, порядок применения к истцу дисциплинарного взыскания, в частности истребования у истца письменного объяснения в отношении вменяемого ей дисциплинарного проступка, соблюдения сроков привлечения истца к дисциплинарной ответственности, ответчиком соблюден.

Однако, при таких обстоятельствах, когда судом установлено, что дисциплинарное взыскание, примененное к истцу, не соответствует тяжести совершенного ею проступка, что нарушает требования ст. 192 ТК РФ, суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения требований истца о признании незаконным приказа директора ОГОУДОД «СДЮСШОР» от *** *** о применении дисциплинарного взыскания в виде выговора к Сасимовой Елене Петровне.

На основании ч. 1 ст. 237 ТК РФ во всех случаях причинения работнику морального вреда неправомерными действиями или бездействием работодателя ему возмещается денежная компенсация.

Как следует из пункта 63 Постановления Пленума ВС РФ от *** *** (с последующими изменениями) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», учитывая, что Кодекс не содержит каких-либо ограничений для компенсации морального вреда и в иных случаях нарушения трудовых прав работников, суд в силу статей 21 и 237 Кодекса вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя.

Учитывая установленный в судебном заседании факт несоответствия дисциплинарного взыскания, примененного к истцу, тяжести совершенного ею проступка, а также личность истца, объем представленных ею в обоснование требований о взыскании компенсации морального вреда доказательств, суд приходит к выводу о необходимости взыскания с ОГОУДОД «СДЮСШОР» в пользу Сасимовой Е.П. компенсации морального вреда. Однако, определяя ее размер, суд, на основании ст. 1101 ГК РФ, с учетом принципа разумности и справедливости, приходит к выводу, что размер компенсации, требуемой истцом с ответчика в размере *** рублей, является завышенным, и исходя из обстоятельств дела, степени вины ответчика, индивидуальных особенностей истца, полагает, что в пользу истца подлежит взысканию компенсация морального вреда в размере *** рублей. В остальной части требования о компенсации морального вреда истцу следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 194-199 ГПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования Сасимовой Елены Петровны удовлетворить в части.

Признать незаконным приказ директора ОГОУДОД «СДЮСШОР» от *** *** о применении дисциплинарного взыскания в виде выговора к Сасимовой Елене Петровне.

Взыскать с ОГОУДОД «СДЮСШОР» в пользу Сасимовой Елены Петровны компенсацию морального вреда в размере *** рублей.

В удовлетворении остальной части исковых требований к ОГОУДОД «СДЮСШОР» о взыскании компенсации морального вреда Сасимовой Елене Петровне - отказать.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Амурский областной суд через Благовещенский городской суд в течение десяти дней со дня принятия решения в окончательной форме.

Председательствующий судья: Р.Г. Рябченко

-32300: transport error - HTTP status code was not 200