Дело № 2-608/2011                                                                         

Именем Российской Федерации

05 сентября 2011 г.                                                                                        г. Биробиджан ЕАО

Биробиджанский районный суд ЕАО

в составе судьи                                                        Лаврущевой О.Н.

с участием истца и его представителя                   Шинелева Д.В., Шинелевой А.Я.         

представителя ответчика                                         Абрамович Р. В.

при секретаре                                                            Акуловой Т.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Шинелева Д.В. к обществу с ограниченной ответственностью «Новострой-Фасад» о признании отношений трудовыми, взыскании заработной платы, оплаты времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда,

У С Т А Н О В И Л :

Шинелев Д.В. обратился в суд с иском к ответчику об о признании отношений трудовыми и взыскании заработной платы. Свои требования мотивировал тем, что он с 21.02.2011 работал в ООО «Новострой-Фасад» по гражданско-правовому договору бетонщиком II разряда, согласно штатному расписанию с 08.00 ч. до 20.00 ч., иногда сверхурочно с 06.00 ч. до 03.00 ч.. В период работы истец подчинялся внутреннему распорядку, находился в подчинении бригадира, мастера, имеет банковскую карту предприятия, по которой получал заработную плату. На основании изложенного просит суд признать гражданско-правовой договор трудовым; взыскать с ответчика заработную плату <сумма>.

Определением суда от 07.07.2011 к производству принят измененный предмет требований: о признании отношений трудовыми, взыскании заработной платы, оплаты времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

В судебном заседании Шинелев Д.В. и его представитель Шинелева А.В. исковые требования уточнили. Суду пояснили, что Шинелев Д.В. работал в ООО «Новострой-Фасад» бетонщиком II разряда. В отделе кадров он писал заявление о приеме на работу в качестве бетонщика второго разряда. На следующий день 22.02.2011 приступил к работе. Работал на стройке в составе бригады, готовили объект к заливке: укладывали и вязали арматуру, заливали бетон. Пока бетон застывал, их отправляли на другой объект: укладывать плиты. Мастер указывал им, что нужно делать. 30.03.2011 его не допустили к работе без объяснения причин. 29.04.2011 получив перевод на карточку, он очень удивился и пошел в бухгалтерию разбираться. В бухгалтерии никто не знал, что Шинелев Д.В. уволен. В тот же день он написал заявление об увольнении по собственному желанию. Но до сих пор не знает, за что его уволили. Он переживал, нервничал, не спал ночами, так как семья осталась без средств к существованию и его незаконно уволили. Ему нечем было кормить семью, супруга не работает, осуществляет уход за грудным ребенком, мать пенсионерка, он единственный кормилец в семье. Считает, что действиями ответчика ему причинен моральный вред.

На основании изложенного просили суд: 1) Признать трудовым договором гражданско-правовой договор заключенный между Шинелевым Д.В. и ООО «Новострой-Фасад» от 21.02.2011; 2) Признать правоотношения между Шинелевым Д.В. и ООО «Новострой-Фасад» в период с 22.02.2011 по 29.04.2011 трудовыми; 3) Обязать ООО «Новострой-Фасад» произвести в трудовой книжке Шинелева Д.В. записи о приеме на работу в ООО «Новострой-Фасад» с 22.02.2011 на должность бетонщика 2 разряда и об увольнении 29.04.2011 по собственному желанию; 4) Взыскать с ответчика в пользу Шинелева Д.В. заработную плату за март <сумма>, оплату за время вынужденного прогула с 30.03.2011 по 29.04.2011 в сумме <сумма>; 3) Взыскать с ответчика в пользу Шинелева Д.В. компенсацию морального вреда <сумма>.

В судебном заседании представитель ответчика ООО «Новострой-Фасад» Абрамович Р.В. с измененными исковыми требованиями не согласился. Суду пояснил, что с истцом заключен гражданско-правовой договор. Шинелев Д.В. 21.02.2011 обратился в ООО «Новострой-Фасад» с просьбой трудоустройства. Ему объяснили, что свободных должностей нет, предложили заключить договор оказания услуг. Он согласился. Шинелев Д.В. был устроен бетонщиком второго разряда, все работы, которые он выполнял, относятся к специальности бетонщика второго разряда. Задания истцу давал представитель ООО «Новострой-Фасад». Заработная плата ему начислялась в соответствии со сметой на производство работ. Сумму рассчитывал мастер: указанную в смете сумму, он делил на всех работников. Шинелев Д.В. не подчинялся правилам внутреннего распорядка, табель учета рабочего времени в отношении истца не велся. Шинелев Д.В. сам прекратил оказывать услуги, не пришел на работу, акт об этом не составлялся. Договор с ним не расторгали, заявления об увольнении от него не поступало.

Изучив материалы дела, выслушав стороны, свидетелей, суд считает, что иск подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 15 ТК РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ст. 16 ТК РФ).

Согласно ст.11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Из представленных документов установлено, что ООО «Новострой-Фасад» зарегистрировано в качестве юридического лица с 2004 года. Основными видами деятельности общества являются: производство бетонных и железобетонных работ; строительство зданий и сооружений. Генеральным директором общества с 04.07.2008 назначен И.С. (л.д.14-44).

Из договоров судбподряда установлено, что ООО «Новострой-плюс» в лице генерального директора И.С. и ООО «Новострой-Фасад» в лице того же генерального директора договорились выполнять подготовительные и строительно-монтажные работы на объекте: «120 квартирный жилой дом в г.Биробиджане». Срок выполнения работ с 18.02.2011 по 03.01.2012.

21.02.2011 ООО «Новострой-Фасад» (заказчик) заключило с Шинелевым Д.В. (исполнитель) договор оказания услуг. Согласно договору исполнитель обязуется оказать услуги бетонщика 2 разряда, по заданию заказчика. Заказчик принимает результат работы и уплачивает обусловленную договором денежную сумму (п.1.1). Заказчик предоставляет исполнителю необходимые технические средства и оборудование (п. 2.2.1). Размер оплаты по договору определяется актом выполненных работ, по результатам оценки качества (п. 4.1, п.4.2).

Из актов приемки выполненных работ установлено, что 01.03.2011 заказчик оплатил работы на сумму <сумма>, 26.03.2011 заказчик оплатил работы на сумму <сумма>. Работы выполнены в объеме предполагаемом договором от 21.02.2011, претензий стороны не имеют (л.д. 51,52). Указанные суммы выплачены истцу после отчисления ответчиком налога на доходы физических лиц (л.д. 84).

Согласно штатному расписанию в ООО «Новострой-Фасад» имеется три должности бетонщиков, по одной: второго, третьего и четвертого разрядов (л.д. 35). Из представленных документов видно, что в спорный период на предприятии по трудовым договорам работали бетонщиками: И.В. (2 разряд), А.З. (3 разряд), Л.Ч. (4 разряд).

Из журнала инструктажа на рабочем месте установлено, что мастер В.А. провел с истцом первичный инструктаж 22.02.2011.

Обстоятельства наличия трудовых отношений между истцом и ответчиком в суде поясняли свидетели Н.Е., В.И., В.А..

Так свидетель Н.Е. суду пояснил, что знаком с истцом они вместе работали в ООО «Новострой-Фасад», в феврале, марте 2011 г. Они строили десятиэтажный дом на <адрес>: таскали арматуру, связывали ее, укладывали под подушку, заливали. Работали бетонщиками и плотниками. Задания им давал В.И. и В.А. - мастер. Так же их возили на очистные, разгружать плиты. Шинелев Д.В. тоже разгружал плиты, это было в марте. Потом они вернулись на объект по <адрес>. Бригада состояла примерно из 22-25 человек. Перед ними ставили задачу поставить арматурную конструкцию и они это делали. Если нужно было разгружать арматуру им говорили и они выполняли, потом снова возвращались вязать арматуру. Мастер и бригадир знали, кто и что умет делать и руководили работой. Всем выдавали две пары перчаток, верхонки, крючки, каски. С техникой безопасности знакомили в первый день работы. Следили за тем, чтобы все были в касках. В 08.00 час. они уже должны были работать, за опоздания штрафовали на 500 рублей. Работали с 08.00 до 20.00 часов. Обед с 12.00 до 13.00 часов. Выходной - воскресенье. Заливку подушки прекращать было нельзя, поэтому они работали с 06.00 часов утра до 22.00 часов.. Табелей учета рабочего времени свидетель не видел, но учет вела какая-то женщина и В.И..

Свидетель В.И. суду пояснил, что работает в ООО «Новострой-Плюс», производителем работ. В феврале-марте 2011 г. Шинелев Д.В. работал на <адрес> на строительстве многоквартирного дома в должности бетонщика. Данный объект находился под контролем свидетеля, поскольку между ООО «Новострой-Фасад» (субподрядчик) и ООО «Новострой-Плюс» (подрядчик) заключен договор субподряда. Истец занимался арматурой - устройство монолитного днища, а так же бетонировал. На этом объекте 90 % работ - это работа бетонщиков. Свидетель контролировал только сроки выполнения работ и качество. Непосредственный контроль за работниками на объекте осуществлял В.А. По технике безопасности работники на объекте должны находиться в касках, которые им выдавал мастер ООО «Новострой-Фасад». На объекте кроме Шинелева Д.В. еще были бетонщики. График работы на объекте был следующий: рабочий день с 8:00 ч. до 17:00 ч., обед с 12:00 ч. до 13:00 ч. Далее рабочий процесс регулировался мастером В.А., исходя из объема выполненных работ. Если в срок не успевали, то рабочее время увеличивалось. Заработная плата работникам рассчитывалась мастером. Для расчета заработной платы берется объем выполненных работ, затем мастер берет размер заработной платы из сметы и распределяет её между работниками. Работникам выплачивался аванс. Свидетель не контролировал соблюдение работниками графика работы на объекте. Если он видел, что кто-то приходил на объект не в соответствии с графиком, сообщал об этом мастеру. Работникам выдавались инструменты (лопата, молоток, ведро, топор), которые принадлежат ООО «Новострой-Фасад». Задание на день работникам давал мастер. Мастер сам определял кто, что и когда делает. Шинелева Д.В. могли поставить на другую работу, если кто-то не вышел на работу. Работникам распределяли задания, исходя из того, кто и что хорошо делает. В третьей декаде марта он видел, как Шинелев Д.В. распивает спиртные напитки в рабочее время в компании из 3-4 человек. Тогда свидетель сказал, чтобы они покинули рабочую площадку. Дальнейшее присутствие истца на рабочем месте он не пресекал, о случившемся сообщил мастеру В.А.. Сказал мастеру, что такой человек не должен работать на объекте. ООО «Новострой-Фасад» и ООО «Новострой-Плюс», расположены по одному адресу. У обществ общая бухгалтерия. Когда строительство объекта закончено с вольнонаемными работниками, подписывается акт сдачи объекта и они уходят.

Свидетель В.А. суду пояснил, что работает в ООО «Новстрой-Фасад», мастером. В феврале-марте 2011 г. Шинелев Д.В. работал бетонщиком 2 разряда в ООО «Новострой-Фасад», он укладывал арматуру. С ним был заключен гражданско-правовой договор об оказании услуг. Для строительства объекта не хватало бетонщиков, поэтому пришлось нанимать людей со стороны. В спорный период на объекте работало примерно 25 человек. Свидетель является непосредственным начальником у бетонщиков, он дает им задания и контролирует. В конце февраля 2011 г. начальник отдела кадров сообщил ему, что у него на объекте будет работать Шинелев. После этого истец пришел на объект. Шинелев Д.В. был принят бетонщиком 2 разряда, т.к. согласно трудовой книжке ранее он работал бетонщиком 10 месяцев. Свидетель провел с ним инструктаж по технике безопасности, выдал ему каску, крючок, рукавицы, перчатки и ведро. Все инструменты на объекте числятся за ним и принадлежат ООО «Новострой-Фасад». График работы на объекте: рабочий день с 8:00 ч. до 17:00 ч., обед с 12:00 ч. до 13:00 ч.. Он сообщил истцу распорядок дня, но приход и уход работников не фиксировал, табель учета рабочего времени не составлялся. Свидетель сообщал работникам объем работ и срок их исполнения, а они сами распределяли, когда и что им делать. Для расчета заработной платы он брал сметную стоимость работ и объем выполненных работ в процентном отношении. Затем делил на всех работников. В феврале работы были выполнены не в полном объеме, поэтому работникам был выплачен аванс. Размер аванса определялся согласно справке, чтобы заинтересовать рабочих. Бетонщики И.В., Л.Ч., А.З. работали на объекте вместе с Шинелевым Д.В., и дополнительно все они работали на очистных. Истца отправили на очистные, чтобы он заработал. На очистных Шинелев Д.В. укладывал плиты, за это ему выплатили заработную плату.

В конце марта Шинелев Д.В. был замечен в компании, распивающей спиртные напитки. В.И. в тот день отстранил истца от работы, попросив его покинуть объект. На следующий день, после случившегося, истец не пришел на работу. Он не захотел работать, потому что его заставляли работать. Свидетель не говорил истцу, что он уволен, либо отстранен от работы. Он самоустранился от работы. Акт об этом не составлялся, о данном факте свидетель сообщил в администрацию - начальнику отдела кадров и руководству.

Суд принимает показания свидетелей. За исключением показаний свидетеля В.А. о том, что работники сами распределяли, когда и что им делать; … приход и уход работников не фиксировался, … на следующий день, после случившегося, истец не пришел на работу; … он не говорил Шинелеву Д.В. что он уволен, либо отстранен от работы. Указанные показания противоречат показаниям свидетелей Н.Е., В.И. и истца.

Так свидетель Н.Е. суду пояснил, что задания им давал В.А. - мастер. Мастер и бригадир знали, кто и что умет делать и руководили работой. В 08.00 час. они уже должны были работать, за опоздания штрафовали на 500 рублей. Свидетель В.И. суду пояснил, что непосредственный контроль за работниками на объекте осуществлял В.А. рабочий процесс регулировался им же, исходя из объема выполненных работ. Задание на день работникам давал мастер, он определял кто, что и когда делает. Шинелева Д.В. могли поставить на другую работу, если кто-то не вышел на работу. Работникам распределяли задания, исходя из того, кто и что хорошо делает. Если он видел, что кто-то приходил на объект не в соответствии с графиком, сообщал об этом мастеру.

Суд не может принять показания свидетеля В.А. о том, что …. на следующий день, после случившегося, истец не пришел на работу; … он не говорил Шинелеву Д.В. что он уволен, либо отстранен от работы. В судебном заседании Шинелев Д.В. и его представитель Шинелева А.В. суду пояснили, что 29.03.2011 истец не пил спиртные напитки, ….. Все это происходило после 1700 ч. В.И. сказал ему: «До свидания». Истец подумал, что конец рабочего дня и пошел домой. На следующий день 30.03. 2011 его не допустили к работе без объяснения причин. В.А. сказал ему: «Иди домой, ты уволен».

Суд считает, что В.А. изменил свои показания, так как они не подтверждаются иными доказательствами. Суд так же считает, что обстоятельства не выхода истца на работу должны подтверждаться исключительно письменными доказательствами. Письменных доказательств ответчиком в суд не представлено (ст. 56 ГПК РФ). Следовательно, суд принимает показания стороны истца, о том, что 30.03.2011 Шинелев Д.В. выходил на работу. Однако к работе его не допустили без объяснения причин. В.А. сообщил ему об увольнении.

Оценивая собранные доказательства в совокупности, суд приходит к выводу, что между Шинелевым Д.В. и ООО «Новострой-Фасад» существовали трудовые правоотношения. В заключенном 21.02.2011 договоре не указаны индивидуально-определенная работа и конечный ее результат свойственные гражданско-правовому договору. По гражданско-правовому договору, в отличие от трудового договора, исполняется конкретное задание (поручение, заказ). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное здание, доставленный груз, и пр.).

Истец принят на работу по конкретной специальности - бетонщиком 2 разряда. В судебном заседании из свидетельских показаний и пояснений представителя ответчика Абрамович Р.В. установлено, что Шинелев Д.В. выполнял работы, относящиеся к специальности бетонщика 2 разряда.

По договору истец должен был выполнять работы бетонщика 2 разряда в соответствии с заданием заказчика. При этом в договоре не указано, какие конкретно виды работ должен сделать истец и на каких объектах. Акты принятых работ так же не содержат указания, какие работы произвел истец, каков порядок оплаты этих работ. Хотя в соответствии со спорным договором размер оплаты должен был определяться в акте выполненных работ. При этом суд учитывает, что труд Шинелева Д.В. оплачивался ежемесячно. Согласно показаний свидетелей В.И., Н.Е. истец ежедневно получал задания от непосредственного руководителя (подготовка арматуры и заливка бетона при строительстве жилого дома, реконструкция очистных сооружений).

Суд так же учитывает, что Шинелев Д.В. предупреждался по технике безопасности. Для выполнения заданий работодатель предоставлял ему рабочий инвентарь. ООО «Новострой-Фасад» обеспечило истца средством индивидуальной защиты - каской. Согласно показаний В.А. истец выполнял те же работы, в то же время и на тех же объектах, что и бетонщики принятые ответчиком по трудовым договорам.

К косвенным доказательствам наличия трудовых отношений суд относит, открытие Шинелеву Д.В. банковской карты, на которую согласно выписке перечислялась заработная плата (л.д. 45).

Суд не может согласиться с доводом представителя ответчика Абрамович Р.В., о том, что на истца не распространялись правила внутреннего трудового распорядка.

Согласно правил внутреннего трудового распорядка в ООО «Новострой-Фасад» рабочий день начинался в 8.00 час., заканчивался в 17.00 час., перерыв на обед с 12.00 час. до 13.00 час.

Согласно показаниям свидетеля Н.Е. в 08.00 час. они уже должны были работать, за опоздания их штрафовали на 500 рублей. Обедали они с 12.00 час. до 13.00 часов. Работали по окончании рабочего времени, так как нельзя было прекращать работы по бетонированию. Свидетель В.И. суду пояснил, что график работы на объекте был с 8:00 ч. до 17:00 ч., обед с 12:00 ч. до 13:00 ч. Далее рабочий процесс регулировался мастером В.А., исходя из объема выполненных работ. Если в срок не успевали, то рабочее время увеличивалось. Если свидетель видел, что кто-то приходил на объект не в соответствии с графиком, сообщал об этом мастеру. Свидетель В.А. подтвердил установленный в судебном заседании режим работы.

Следовательно, истец подчинялся режиму работы установленному правилами внутреннего трудового распорядка.

Довод представителя ответчика Абрамович Р.В., о том, что на объекте выдавали каски всем, так как на территорию стройки нельзя заходить без каски, суд не может принять. Учитывая все обстоятельства дела, суд расценивает предоставление истцу каски не как выполнение подрядчиком обязательств по безопасному нахождению гражданина на объекте, а как обеспечение работника средством индивидуальной защиты. Каска была выдана Шинелеву Д.В. для выполнения работы бетонщика 2 разряда, по ежедневным заданиям мастера.

Суд не может принять довод представителя ответчика Абрамович Р.В., о том, что в штатном расписании предприятия не было вакансий бетонщиков, поэтому с истцом не могли заключить трудовой договор.

Отсутствие на 21.02.2011 в ООО «Новострой-Фасад» вакантной должности бетонщика, не должно нарушать права Шинелева Д.В. принятого на работу по указанной специальности. ООО «Новострой-Фасад» является коммерческой организацией самостоятельно определяющей свои штаты. При этом суд учитывает показания свидетеля В.А., который пояснил, что для строительства объекта не хватало бетонщиков, поэтому пришлось нанимать людей со стороны. В спорный период на объекте работало примерно 25 человек.

Суд считает, что на наличие у сторон трудовых правоотношений не могут повлиять, доводы представителя ответчика Абрамович Р.В., о том, что истец не был ознакомлен с локальными актами общества; на него не распространялись меры дисциплинарного взыскания; в справке Шинелева Д.В. по форме 2 НДФЛ, отмечен код «2010 - договоры гражданско-правового характера». Указанные обстоятельства не являются основополагающими при установлении трудовых отношений.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в период с 22.02.2011 по 29.04.2011 между истцом и ответчиком были трудовые отношения. Заключенный с Шинелевым Д.В. договор оказания услуг фактически регулировал трудовые отношения между работником и работодателем. Шинелев Д.В. принят на работу по конкретной специальности, в заключенном с ним договоре не указана индивидуально-определенная работа и ее конечный результат. Истец выполнял те же работы, в то же время и на тех же объектах, что и бетонщики, принятые ответчиком по трудовым договорам. Шинелев Д.В. подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка. Труд истца оплачивался ежемесячно. Работодатель предупредил Шинелева Д.В. по технике безопасности и обеспечил его средством индивидуальной защиты. Так же работодатель предоставил истцу рабочий инвентарь. Следовательно, к правоотношениям сторон должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Требования истца о признании гражданско-правового договора трудовым и признании правоотношений трудовыми подлежат удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд считает, что Шинелев Д.В. без законных оснований и с нарушением установленного порядка уволен с ООО «Новострой-Фасад», к правоотношением сторон должно применяться трудовое законодательство.

В соответствии со ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

В судебном заседании Шинелев Д.В. и его представитель Шинелева А.В. пояснили, что 30.03.2011 истца не допустили к работе без объяснения причин…. 29.04.2011 он пошел в бухгалтерию разбираться. В бухгалтерии никто не знал, что Шинелев Д.В. уволен. В тот же день он написал заявление об увольнении по собственному желанию на имя генерального директора. В связи с этим просили суд обязать ответчика произвести в трудовой книжке Шинелева Д.В. записи о приеме на работу в ООО «Новострой-Фасад» с 22.02.2011 на должность бетонщика 2 разряда и об увольнении 29.04.2011 по собственному желанию.

Суд принимает решение по заявленным истцом требованиям (ст. 196 ГПК РФ) и считает, что ООО «Новострой-Фасад» обязано оформить истцу трудовую книжку и произвести в ней записи: о приеме на работу с 22.02.2011 и об увольнении по собственному желанию, пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса РФ с 29.04.2011.

Рассматривая требования истца о взыскании с ответчика заработной платы, оплаты вынужденного прогула, суд приходит к следующим выводам.

Согласно ст.129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Учитывая, что между сторонами были трудовые отношения, заработная плата истца должна соответствовать заработной плате бетонщика 2 разряда установленной штатным расписанием.

Согласно штатному расписанию бетонщик 2 разряда имеет тарифную ставку (оклад) <сумма> и надбавки: премию <сумма>, районный коэффициент и дальневосточную надбавку в общей сумме <сумма>.

Суд не может согласиться с доводом истца и его представителя, о том, что в спорный период Шинелев Д.В. работал сверх установленной продолжительности рабочего времени, указанные обстоятельства подтверждает свидетель Н.Е.. Суд считает, что при установлении отработанного времени, свидетельские показания не относятся к надлежащим доказательствам. К надлежащим доказательствам, суд относит только письменные доказательства (табеля, акты, справки и т.д.). Таких доказательств в суд не представлено. Следовательно, не возможно достоверно установить, сколько часов и в какие дни истец отработал сверх установленного времени. В связи с этим расчету подлежит нормальная продолжительность рабочего времени.

Расчет заработной платы подлежащей выплате истцу производился управлением по труду Правительства ЕАО. Так согласно расчету оплате за февраль (с 21.02.2011 по 28.02.2011) подлежало <сумма>, за март <сумма>. Суд принимает порядок расчета, так как он логичен и последователен. Однако в судебном заседании установлено, что истец приступил к работе 22.02.2011, следовательно, расчет подлежит уточнению с учетом этого обстоятельства. К выплате за февраль подлежало <сумма> ((<сумма> +<сумма>+ <сумма>)/19 дней х 4 дня).

Из материалов дела установлено, что ответчиком на зарплатный счет Шинелева Д.В. перечислено за февраль <сумма> за март <сумма>. Истец суду пояснил, что примерно 26.03.2011 получил деньги за февраль, а зарплату за март получил 29.04.2011. Предоставленные в суд акты он подписывал 29.04.2011. При этом его попросили подписать не акты, а документы о полученных деньгах.

В судебном заседании представитель ответчика Абрамович Р.В. и свидетели В.И., В.А. суду пояснили, что сумма <сумма> за февраль, представляла собой аванс. Суд критически относится к этому доводу и считает, что согласно обстоятельствам дела (трудовым отношениям между сторонами, количеством дней отработанных в каждом месяце, установленной в штатном расписании заработной плате) в сумму выплаченную истцу в марте <сумма> входила заработная плата за февраль и аванс по заработной плате за март.

Таким образом, у ООО «Новострой-Фасад» нет задолженности по заработной плате перед истцом. Выплаченные ему суммы превышают установленную в штатном расписании заработную плату бетонщика 2 разряда. Исковое требование о взыскании заработной платы за март не подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным, по заявлению работника суд, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника компенсации среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В судебном заседании из показаний истца установлено, что 30.03.2011 мастер не допустил его к работе, а 29.04.2011 он написал заявление об увольнении по собственному желанию. Истец просил суд выплатить ему оплату за время вынужденного прогула с 30.03.2011 по 29.04.2011 в сумме <сумма>. Суд принимает решение по заявленному истцом требованию (ст. 196 ГПК РФ).

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ ответчиком не представлено доказательств иного периода вынужденного прогула. Учитывая обстоятельства дела, суд считает, что у Шинелева Д.В. имеется вынужденный прогул. Однако его требование о взыскании оплаты вынужденного прогула подлежит частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно расчету вынужденного прогула, произведенному управлением по труду Правительства ЕАО, к оплате подлежало <сумма>. Для расчета в соответствии со ст. 139 ТК РФ принята средняя заработная плата истца за февраль 2011 г. <сумма>. Однако в судебном заседании установлено, что в феврале истец работал не с 21.02.2011, а с 22.02.2011, в сумму, выплаченную за февраль, входил аванс за март. С учетом этих обстоятельств расчет вынужденного прогула подлежит уточнению. Шинелеву Д.В. подлежит выплатить <сумма> (<сумма> /4 дня х 23 дня = <сумма>). Где <сумма> - заработная плата за февраль, 4 дня - количество дней отработанных в феврале, 23 дня - количество дней вынужденного прогула.

Таким образом, требование истца об оплате вынужденного прогула подлежит частичному удовлетворению, оплате подлежит <сумма>.

Рассматривая требование истца о взыскании компенсации морального вреда, суд приходит к следующему выводу.

В соответствии со ст. 237 ТК моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего (ч.2 ст. 1101 ГК РФ).

В судебном заседании истец и его представитель пояснили, что Шинелев Д.В. переживал по поводу увольнения, пытался выяснить причину увольнения и низкую оплату труда. Его семья осталась без средств к существованию, он нервничал, не спал ночами. Ему нечем было кормить семью. Супруга истца не работает, осуществляет уход за грудным ребенком, мать пенсионерка, он единственный кормилец в семье. Все они ждали заработную плату за март до 29.04.2011. В связи с этим Шинелев Д.В. был вынужден обращаться сначала к работодателю, потом в Трудовую инспекцию, а затем в суд.

В судебном заседании установлено, что в результате бездействия и неправомерных действий ООО «Новострой-Фасад» истец был незаконно отстранен от работы, в его трудовую книжку не внесены записи о работе и об увольнении. В связи с этим Шинелев Д.В. переживал, нервничал, был вынужден обращаться к ответчику, а после за защитой своих прав в суд. На иждивении у истца находились грудной ребенок, супруга и больная мать. При указанных обстоятельствах суд считает, что истцу причинен моральный вред, нравственные страдания.

Исследуя вопрос о размере компенсации морального вреда, суд считает, что данные требования истца завышены.

Учитывая характер причиненных Шинелеву Д.В. нравственных страданий: переживал, нервничал; период вынужденного прогула; исходя их фактических обстоятельств дела, а именно того, что, истца незаконно отстранили от работы, он был вынужден защищать свои интересы в суде, с учетом личности истца, а именно, что Шинелев Д.В. имеет на иждивении нетрудоспособных членов семьи, с учетом его возраста, периода урегулирования спора, степени нравственных страданий истца, руководствуясь принципами разумности и справедливости, суд считает возможным взыскать с ответчика в пользу истца в счет компенсации морального вреда денежную сумму в размере <сумма>.

Довод представителя ответчика Абрамович Р.В. о том, что моральный вред должен относится к истцу, а не к его близким родственникам, суд не может принять. В соответствии с ч. 2 ст. 1101 ГК РФ при определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего.

Следовательно, рассматривая трудовой спор, суд не может не учитывать нахождение на иждивении истца нетрудоспособных членов семьи.

Таким образом, суд приходит к выводу, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению договор заключенный сторонами 21.02.2011 необходимо признать трудовым, а правоотношения между Шинелевым Д.В. и ответчиком трудовыми, обязать общество внести в трудовую книжку истца записи о приеме на работу и об увольнении, взыскать в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула - <сумма>, компенсацию морального вреда. В удовлетворении требования о взыскании заработной платы отказать.

В соответствии со ст. 103 ГПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой истец был освобожден, взыскивается с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, в бюджет пропорционально удовлетворенной части исковых требований.

Так как истец освобожден от уплаты судебных расходов, с ответчика подлежат взысканию судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме <сумма> (с учетом заявленных имущественных и не имущественных требований ст. 333.20 НК РФ).

Руководствуясь ст.ст. 11, 15, 139, 394 ТК РФ, ст.ст. 56, 103, 194-199 ГПК РФ,

Р Е Ш И Л :

Исковые требования Шинелева Д.В. к обществу с ограниченной ответственностью «Новострой-Фасад» о признании отношений трудовыми, взыскании оплаты времени вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить частично.