№ 10-23/2012 ПРИГОВОР ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 10 мая 2012 года г. Белорецк РБ Белорецкий городской суд Республики Башкортостан в составе председательствующего судьи Хомечко М.Ю., с участием государственного обвинителя – помощника <данные изъяты> прокурора <адрес> Сафина А.Р., подсудимого Балана Олега Ивановича, защитника Серегиной М.В., представившей удостоверение № и ордер серии №, при секретаре Дмитриевой Ю.В., рассмотрев в апелляционном порядке уголовное дело в отношении Балана Олега Ивановича, <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Балана Олега Ивановича и апелляционное представление государственного обвинителя по делу на приговор мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, УСТАНОВИЛ: Приговором мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Балан О.И. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ к 06 месяцам лишения свободы, на основании ст.70, 71 УК РФ окончательное наказание назначено Балан О.И. по совокупности приговоров, путем частичного сложения наказания по данному приговору и предыдущему приговору мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ в виде 07 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Осужденный Балан О.И. признан виновным в том, что 23 октября 2011 года около 13 часов 30 минут находясь в магазине <данные изъяты> расположенном по адресу: <адрес>, умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества, свободным доступом, со стеллажа в торговом зале магазина по указанному адресу тайно похитил аккумулятор <данные изъяты> индикатор, стоимостью 1 948 рублей, принадлежащий ФИО, после чего с места совершения преступления скрылся и похищенным распорядился по своему усмотрению. Своими умышленными действиями Балан О.И. причинил ФИО имущественный ущерб на общую сумму 1948 рублей. Осужденный Балан О.И. не согласившись с приговором, принес на него апелляционную жалобу в которой указал, что во вводной части приговора не указано о наличии у него <данные изъяты>, несмотря на то, что это обстоятельство учтено при назначении ему наказания, кроме того, учтя в приговоре смягчающее обстоятельство – возврат похищенного, мировой судья не указал что оно предусмотрено п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ. Назначая наказание по ч.2 ст.68 УК РФ судья учел лишь отягчающие обстоятельства, а смягчающие обстоятельства не учел. Полагал, что совокупность имеющихся смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «г» и «к» ч.2 ст.61 УК РФ является основанием для применения в отношении него ч.3 ст.68 УК РФ и просил снизить наказание по ч.1 ст.158 УК РФ до 4 месяцев лишения свободы, а окончательно назначить наказание по правилам ст.70, 71 УК РФ в виде 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Государственный обвинитель – помощник <данные изъяты> прокурора <адрес> Сафин А.Р., не согласившись с приговором, принес на него апелляционное представление, в котором указал о несогласии с приговором вследствие нарушения норм уголовного закона при назначении наказания. Просит приговор мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ изменить. Защитником подсудимого Балана О.И., а также потерпевшим ФИО приговор мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в апелляционном порядке не обжаловался. В судебном заседании осужденный Балан О.И. доводы апелляционной жалобы поддержал и принес дополнение к ней, в котором просил назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, поддержал доводы апелляционного представления прокурора и просил его удовлетворить, а назначенное наказание снизить. Полагал, что поскольку он работал, то наказание в виде исправительных работ им отбыто. В судебном заседании государственный обвинитель – помощник <данные изъяты> прокурора Сафин А.Р. доводы апелляционного представления поддержал и пояснил, что считает приговор мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ подлежащим изменению, поскольку в нем несмотря на то, что перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренный ст.63 УК РФ, является исчерпывающим, учтена позиция потерпевшего, настаивавшего на строгом наказании. Также указал, что мировой судья, придя к выводу о необходимости назначения Балану О.И. наказания по совокупности приговоров, назначил окончательное наказание путем частичного сложения наказаний по данному приговору и предыдущему приговору мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ, то есть по правилам ст.69 УК РФ. В связи с этим просил приговор мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ изменить, а наказание по нему снизить. Защитник осужденного Балана О.И. в судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней Балана О.И. и апелляционное представление прокурора поддержала и просила удовлетворить. Потерпевший ФИО, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания, просил рассмотреть дело без его участия, решение оставил на усмотрение суда. В судебном заседании апелляционной инстанции установлено, что 23 октября 2011 года около 13 часов 30 минут находясь в магазине <данные изъяты> расположенном по адресу: <адрес>, умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества, свободным доступом, со стеллажа в торговом зале магазина по указанному адресу тайно похитил аккумулятор <данные изъяты> индикатор, стоимостью 1 948 рублей, принадлежащий ФИО, после чего с места совершения преступления скрылся и похищенным распорядился по своему усмотрению. Своими умышленными действиями Балан О.И. причинил ФИО имущественный ущерб на общую сумму 1948 рублей. Действия подсудимого Балана О.И. подлежат квалификации по ч.1 ст.158 УК РФ - как тайное хищение чужого имущества (кража). Согласно ст.ст.360, 361 УПК РФ суд, рассматривающий дело в апелляционном порядке, проверяет законность, обоснованность, справедливость приговора. Подсудимый Балан О.И. в настоящем судебном заседании подтвердил, что не возражал против рассмотрения уголовного дела мировым судьей в особом порядке судебного разбирательства, согласен с предъявленным обвинением, вину признает полностью, ходатайство было заявлено им добровольно после консультации с защитником, пределы обжалования приговора были разъяснены и понятны. Защитник, государственный обвинитель, потерпевшей в суде первой инстанции также не возражали против рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства. В соответствии с п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 28 от 23 декабря 2008 года «О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций» приговор, постановленный в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ, не может быть обжалован в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. В связи с этим суды апелляционной и кассационной инстанций не вправе проверять такой приговор по основаниям, предусмотренным п.1 ч.1 ст.369 и п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ. Кроме того, поскольку доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнения к ней не связаны с оценкой фактических обстоятельств по уголовному делу, суд в соответствии с п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» не исследует доказательства, подтверждающие обвинение. Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит приговор мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ подлежащим изменению по следующим основаниям. Анализ приговора мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ свидетельствует о том, что при назначении Балану О.И. наказания мировым судьей правильно было учтено в соответствии с п. «г, и» ч.1 и ч.2 ст.61 УК РФ в качестве смягчающих обстоятельств в отношении Балана О.И. наличие <данные изъяты>, явки с повинной, признание вины, раскаяние, возврат похищенного. Также правильно учтено, что Балан О.И. по месту жительства характеризуется <данные изъяты>, а уголовно-исполнительной инспекцией <данные изъяты>. Мировым судьёй верно установлено, что действия Балана О.И. образуют <данные изъяты>, предусмотренный ч.1 ст.18 УК РФ, что учтено им в качестве отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ, а поскольку преступление совершено им после вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ, правильно указано о необходимости назначения Балану О.И. наказания в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров. Однако в соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. Сделав правильную ссылку в приговоре на ст.70 УК РФ, мировой судья тем не менее фактически назначил наказание по правилам ст.69 УК РФ, указав в резолютивной части приговора, что окончательное наказание назначает путем частичного сложения наказания по данному приговору и по предыдущему приговору мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ. Кроме того, несмотря на то, что перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренный ст.63 УК РФ является исчерпывающим и не содержит такого обстоятельства как позицию потерпевшего, просившего наказать его строго, мировым судьёй данное обстоятельство учтено при назначении наказания, в связи с чем оно подлежит исключению из приговора, а назначенное наказание - снижению. При этом, поскольку мировым судьей назначено минимальное наказание при наличии <данные изъяты> преступлений по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, а суд апелляционной инстанции исключает из приговора ссылку на позицию потерпевшего, просившего наказать строго, то суд апелляционной инстанции считает возможным применить при назначении наказания в отношении Балана О.И. ч.3 ст.68 УК РФ, то есть назначить наказание без учета требований <данные изъяты>. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции находит приговор мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ подлежащим изменению, апелляционное представление государственного обвинителя подлежащим удовлетворению, а апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Балана О.И. – частичному удовлетворению. Довод Балан О.И. о том, что мировой судья не указал во вводной части приговора о наличии у него на иждивении <данные изъяты>, не может явиться основанием для снижения назначенного приговором наказания, поскольку это обстоятельство мировым судьей учтено в качестве смягчающего. Довод Балана О.И. о том, что суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства возмещение ущерба, не соответствует действительности, поскольку мировой судья прямо указал в перечне смягчающих обстоятельств «возврат похищенного». Изменение приговора путем указания на то, что окончательное наказание назначается по правилам ст.70 УК РФ, то есть путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору неотбытой части наказания по предыдущему приговору, а не путем частичного сложения назначенных наказаний также не является основанием для снижения размера наказания. Довод Балана О.И. о том, что он работал, а потому исправительные работы им по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отбыты, является несостоятельным, поскольку согласно справкам УИИ, он не приступил к отбыванию исправительных работ. Сам по себе факт работы не свидетельствует, что он отбывал наказание в виде исправительных работ, поскольку данных об отчислении установленного приговором процента из его заработка в доход государства не имеется. Изменений, внесенных в УК РФ федеральным законом ФЗ-420 от 7 декабря 2011 года, улучшающих положение Балан О.И., судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем оснований для изменения приговора мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ ввиду издания ФЗ-420 от 7 декабря 2011 года и снижения в связи с этим законом назначенного Балан О.И. наказания суд апелляционной инстанции не усматривает. При назначении наказания суд апелляционной инстанции в качестве данных характеризующих личность Балана О.И. суд учитывает, что он по месту жительства и работы характеризуется положительно, участковым уполномоченным – <данные изъяты>. В качестве смягчающих обстоятельств суд учитывает, что Балан О.И. вину в совершении преступления признал полностью, в содеянном раскаялся, явился с повинной, <данные изъяты>, ущерб возмещен путем изъятия похищенного. В качестве отягчающих наказание обстоятельств, суд в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ признает <данные изъяты> С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности Балана О.И., в том числе вышеперечисленных обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд назначает подсудимому наказание в виде лишения свободы. Наличие вышеприведенных смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ суд апелляционной инстанции считает достаточным для применения правил ч.3 ст.68 УК РФ, которые суд применяет с учетом ч.5 ст.62 УК РФ, то есть для назначения наказания без учета требований <данные изъяты>. Суд не считает имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства исключительными, не усматривает иных исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, которые могли бы служить основанием для применения ст.64 УК РФ. Изменение категории преступления, за которое Балан О.И. осуждается настоящим приговором, на менее тяжкую в силу ч.6 ст.15 УК РФ не может быть применено, поскольку он осуждается за совершение преступления небольшой тяжести и в отношении него судом установлено наличие отягчающего обстоятельства – <данные изъяты>. С учетом обстоятельств дела, данных о личности подсудимого Балана О.И. применение ст.73 УК РФ, по мнению суда невозможно, поскольку условное наказание не будет в полной мере отвечать целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Поскольку преступление за совершение которого Балан О.И. осуждается настоящим приговором, совершено после вынесения приговора мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить ему наказание в соответствии со ст.ст.70,71 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. Согласно справкам филиала <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ Балан О.И. к отбыванию наказания в виде исправительных работ по приговору мирового судьи судебного участка № по <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ год не приступил, наказание им не отбыто. На основании изложенного, руководствуясь ст.367 УПК РФ суд, ПРИГОВОРИЛ: Приговор мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Балана Олега Ивановича изменить. Признать Балана Олега Ивановича виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ и назначить ему наказание с применением ч.3 ст. 68 УК РФ с учетом ч.5 ст.62 УК РФ в виде пяти месяцев лишения свободы. На основании ст.ст.70, 71 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в виде четырех месяцев исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства, назначить окончательное наказание в виде шести месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислять с 22 марта 2012 года. Гражданский иск не заявлен. Судебных издержек нет. Вещественное доказательство – аккумулятор <данные изъяты> индикатор, возвращенный в ходе дознания потерпевшему ФИО оставить по принадлежности. Приговор может быть обжалован в течение 10 суток со дня провозглашения в Верховный Суд РБ через Белорецкий городской суд, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора с соблюдением требований ст.317 УПК РФ. В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать в тот же срок о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику, либо ходатайствовать перед судом о назначении защитника. Председательствующий судья М.Ю. Хомечко Приговор вступил в законную силу 31.07.2012 года.