Р Е Ш Е Н И Е

28 мая 2012 года г. Белев Тульской области

Судья Белевского районного суда Тульской области Уткин Г.Н.,

при секретаре Тимохиной Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Гаврилина Д.В. на постановление мирового судьи судебного участка № 6 Белевского района Тульской области от 27 апреля 2012 года, вынесенного в отношении Гаврилина Д.В. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ,

установил:

Гаврилин Д.В. обратился в суд с жалобой на постановление мирового судьи судебного участка № 6 Белевского района Тульской области от 27 апреля 2012 года, которым признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 30000 рублей с конфискацией игрового оборудования.

Считает обжалуемое постановление незаконным, необоснованным, так как выводы суда относительно используемого оборудования не соответствуют действительности, просит его отменить и производство по делу об административном правонарушении прекратить за отсутствием в его действиях события или состава вменяемого правонарушения.

В обоснование жалобы указал, что мировым судьей были нарушены права лица, привлекаемого к административной ответственности.

Так, 26.04.2012г. он был судьей уведомлен о назначении судебного заседания на 27.04.2012г.

Однако, на данную дату с его участием было назначено судебное заседание в <адрес> районном суде <адрес> (судья Панюшкина О.П.) и он заявил письменное ходатайство об отложении судебного заседания в мировом суде Белевского района на другую дату.

Сообщает, что подтверждением судебного заседания в <адрес> служила информация на официальном сайте <адрес> районного суда, а также телеграмма в адрес его представителя Даниловой Н.В., поскольку сам был уведомлен помощником судьи по телефону и оправдательных документов не имел. Мировой судья проигнорировала его просьбу и 26.04.2012г. отказала в удовлетворении ходатайства о переносе судебного заседания на другую дату, мотивируя свое решение умыслом «…затянуть рассмотрение дела по существу.». Считает, что рассмотрение дела без его участия грубейшим образом нарушает право на защиту и в связи с этим постановление мирового судьи от 27.04.2012г. подлежит отмене.

Также указывает, что административное наказание ему назначено выше предела, установленного санкцией ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, в соответствии с которой мог быть наложен штраф как на гражданина (физическое лицо) в размере от 2 до 5 тысяч рублей, а не как должностное лицо в размере от 30 до 50 тысяч рублей, поскольку таковым не является и судья неправильно истолковала содержание ст. 2.4 КоАП РФ.

Полагает, что доказательства, которые судья положила в обоснование его вины, не свидетельствуют о том, что используемое им оборудование является игровым, поскольку не проведена компьютерно-техническая экспертиза.

Обращает внимание, что правильность определения вида и назначения признанного орудием правонарушения оборудования непосредственно влияет на квалификацию деяния и является существенным обстоятельством рассматриваемого дела.

Также сообщает, что мировой судья в качестве дополнительной меры наказания определил конфискацию оборудования, которое материалами дела не доказано, что является противозаконным, запрещенным к обороту, и является игровым. Данное оборудование принадлежит на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении. При этом, ссылается на Постановление Конституционного суда РФ от 25.04.2011г. № 6-П, в силу которого положения ч. 2 ст. 8.28 КоАП РФ признаны не соответствующими Конституции РФ, ее статьям 35, 46, 54, 55 в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное деяние и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Обращает внимание, что несмотря на непосредственное действие такого Постановления, не требующего подтверждения другими органами и должностными лицами, мировым судьей без выяснения собственника имущества, признанного орудием совершения правонарушения, и без привлечения собственника к участию в настоящем деле, произведена конфискация оборудования, изъятого протоколом ДД.ММ.ГГГГ. Данное обстоятельство так же грубейшим образом нарушает права собственника оборудования, коим Гаврилин Д.В. не является.

Полагает, что в связи с тем, что был лишен права на защиту, ему не представилось предъявить мировому судье свидетельство о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя ДД.ММ.ГГГГ.

Считает, что деятельность павильона ИП Гаврилина Д.В., расположенного по адресу: <адрес>, производилась в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (далее Закон № 244-ФЗ) и Федерального закона от 11.11.2003г. № 138-ФЗ «О лотереях».

Указывает, что распространение ИП Гаврилиным Д.В. лотерейных билетов осуществляется на основании договора оказания услуг по распространению лотерейных билетов № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между предпринимателем и распространителем лотерейных билетов – <адрес> В свою очередь <адрес> имеет заключенный договор №р от ДД.ММ.ГГГГ с организатором лотереи <адрес> которому ФНС РФ выдано разрешение от ДД.ММ.ГГГГ № на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «<адрес> (серия 75) на территории Российской Федерации со сроком действия по ДД.ММ.ГГГГ

Доводит до сведения, что в соответствии с Условиями проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «<адрес> (серия 75) (далее «Условия») лотерея может распространяться как в ручном, так и в автоматическом режиме через торговый автомат по распространению лотерейных билетов; выплату выигрышей на местах Организатор лотереи вправе поручить распространителям лотерейных билетов; выигрыши выплачиваются на протяжении всего срока проведения лотереи; идентификация выигрышного лотерейного билета и выдача выигрыша по нему происходит немедленно, непосредственно в месте распространения билетов лотереи; факт выпадения выигрыша на лотерейный билет может определяться с помощью торгового аппарата по распространению лотерейных билетов или участником лотереи самостоятельно; носителем права требования является обладатель лотерейного билета, на который выпал выигрыш; выигрышный билет определяется путем выявления скрытой надписи на билете, где указана сумма выигрыша; при этом, выигравшие билеты, по которым выплачены выигрыши, изымаются, погашаются, а после проведения процедуры идентификации и внесения информации в идентификационный протокол, уничтожаются; участник лотереи после внесения платы за участие в лотереи и предоставления лотерейного билета может определить размер выигрыша лотерейного билета.

Обращает внимание, что реализация лотерейных билетов ИП Гаврилиным Д.В. по адресу проведения проверки осуществлялась посредством устройств по реализации лотерейных билетов Л1, находящихся в киоске. Устройства по реализации лотерейных билетов Л1 переданы предпринимателю <адрес> на основании договора аренды № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Данное используемое устройство по реализации лотерейных билетов Л1 является оборудованием, предназначенным для реализации лотерейных билетов, а не для проведения азартных игр.

Анализируя п. 18 ст. 4 Закона № 244-ФЗ считает, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного или от оборудования, предназначенного для реализации лотерейных билетов, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников. В отличие от игрового автомата, в торговом оборудовании по реализации лотерейных билетов нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Сообщает, что реализация ИП Гаврилиным Д.В. лотерейных билетов осуществляется следующим образом. Распространитель (работник ИП Гаврилина Д.В. - оператор павильона) вставляет в Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 бобины с лотерейными билетами. Лотерейные билеты являются специальной типографической защищенной продукцией, отпечатанной в типографии по заказу организатора лотереи (<адрес> в соответствии с макетом и Условиями. После заправки бобины лотерейными билетами Устройство, оборудование готово к работе. Самостоятельная работа Устройства без лотерейных билетов невозможна. Приобретение билетов через Устройство происходит путем оплаты стоимости билета (в соответствии с п. 13.1 Условий стоимость билета составляет 10 руб.) через монетоприемник и купюроприемник. После оплаты билета лотерейный билет представляется участнику путем визуального видеоизображения лотерейного билета на экране оборудования и в окошке «выдачи» в оригинальном бумажной варианте, затем торговая программа «Сантехник», установленная на оборудовании, считывает штрих-код на билете (двухмерный матричный штрих-код DataMatrix).

Указывает, что материалами дела подтверждено, что Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 передано предпринимателю <адрес> В соответствии с представленными в материалы дела техническими паспортами Устройство предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Обращает внимание судьи на следующее.

В соответствии со справкой № от ДД.ММ.ГГГГ <адрес> по <адрес>, Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 соответствует техническим паспортам.

В соответствии с техническим заключением по результатам экспертного заключения № от ДД.ММ.ГГГГ, Устройство по реализации лотерейных билетов «Л-1» соответствует требованиям Закона «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003г.

В соответствии с заключением эксперта №Э от ДД.ММ.ГГГГ Регионального филиала по ЮФО РФ МОО «Союз криминалистов», аналогичное оборудование, используемое предпринимателем для реализации лотерейных билетов, не соответствует ГОСТ Р50991-96 «Автоматы игровые. Технические требования и методы испытаний», поскольку в указанном оборудовании выигрыш не зависит от работы программного обеспечения и определен в лотерейных билетах, вероятность выигрыша с работой программы визуализации не связана, а также в работе оборудования отсутствует «игровая цель».

На основании справки об исследовании ЭКЦ ГУВД по <адрес> №н от ДД.ММ.ГГГГ специалист сделал вывод, что при подключении к сети питания представленного оборудования происходит загрузка программного обеспечения. Представленное оборудование возможно использовать без сети интернет. Представленные аппараты соответствуют конструктивно-техническим характеристикам и комплектности, указанным в технической документации.

Так же в заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ ЦНКЭС «ОБЛАСТЬ» эксперт пришел к выводу, что представленное на исследование программное обеспечение «Анимированная торговля» не содержит признаков игрового программного обеспечения; не является игровыми аппаратами. В составе программного обеспечения и аппаратной части генераторов игровых комбинаций не обнаружено. Представленное на исследование оборудование не является лотерейным. Технической возможности проводить тиражную лотерею на данном оборудовании с исследованным программным обеспечением не имеется. Представленное на исследование оборудование является торговым оборудованием по продаже лотерейных билетов для проведения безтиражной лотереи. Программа визуализации не связана с вероятностью выигрыша, данная программа служит для визуализации и улучшения восприятия данной программы пользователем. Технической и программной возможности влиять на предопределение выигрыша или проигрыша нет. Выигрышные комбинации лотерейных билетов заданы на стадии изготовления лотерейных билетов. Выигрышные комбинации лотерейных билетов заданы на стадии изготовления лотерейных билетов. Данные устройства не могут работать без наличия кассеты с билетами, на экране появляется надпись «Закончилась билетная лента». Программное обеспечение «<адрес> компании <адрес>» работает под управлением операционной системы «Linux». Признаки контрафактности данного программного обеспечения не обнаружены.

Соответствие оборудования заявленным требованиям также подтверждается Сертификатом соответствия, выданным <адрес>» - «Устройство по реализации лотерейных билетов» №.№ от ДД.ММ.ГГГГ (действителен до ДД.ММ.ГГГГ).

Программное обеспечение, установленное на Устройстве в соответствии с сертификатами соответствия, выданными <адрес>» №.№ от ДД.ММ.ГГГГ, №.№ от ДД.ММ.ГГГГ, №.№ от ДД.ММ.ГГГГ, предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Соответствие программного обеспечения «Торговая программа «<адрес>» также подтверждается Сертификатом соответствия программного обеспечения «Торговая программа «<адрес>» № от ДД.ММ.ГГГГ (действителен до ДД.ММ.ГГГГ).

Указывает, что доказательств тому, что спорное Устройство не является торговым, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей, в материалы дела сотрудниками полиции не представлено, специальных экспертиз, позволяющих отнести оборудование к какому-либо из видов или установить его функции, заявителем не проводилось.

Считает, что доказательств несоблюдения ИП Гаврилиным Д.В. условий проведения лотереи, что могло быть квалифицировано как осуществление самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр, заявителем также не представлено. Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 и программное обеспечение <адрес>», установленное на нем, не может служить для проведения азартных игр, поскольку не определяет выигрыш случайным образом, а предназначено для предоставления заранее отпечатанных лотерейных билетов и выплаты суммы выигрыша из призового фонда лотереи, который заранее распределен специализированной типографией по данным билетам.

Таким образом, считает, что противоправность и виновность ИП Гаврилина Д.В. в совершении инкриминируемого ему деяния отсутствует.

В судебном заседании лицо, привлеченное к административной ответственности – ИП Гаврилин Д.В. вину в совершении административного правонарушения не признал, доводы жалобы в полном объеме поддержал по изложенным в ней основаниям, просил постановление мирового судьи отменить и производство по делу об административном правонарушении в отношении него прекратить за отсутствием события административного правонарушения.

Представитель ИП Гаврилина Д.В. по доверенности Данилова Н.В. доводы жалобы в полном объеме поддержала по изложенным в ней основаниям, просила постановление мирового судьи судебного участка № 6 Белевского района Тульской области от ДД.ММ.ГГГГ отменить и производство по делу прекратить. Считала доказательств вины Гаврилина Д.В. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, в деле об административном правонарушении не имеется.

Представитель Гаврилина Д.В. Петров А.А. в судебное заседание не явился, о рассмотрении дела извещен надлежащим образом.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 30.6 КоАП РФ судья счел возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившегося лица.

Допрошенный в суде свидетелем оперуполномоченный <данные изъяты> П.Д.Н. показал, что после получения сообщения об организации и проведении азартных игр в не игровой зоны, ДД.ММ.ГГГГ вместе с Б.А.Н.. и сотрудниками УМВД РФ по Тульской области находился в <адрес>, где в присутствии продавца киоска и 2 понятых составил протокол изъятия вещей и документов, в ходе которого были изъяты находящиеся там оборудование и документы. При этом Б.А.Н.. составлялся протокол осмотра принадлежащих ИП Гаврилину Д.В. вещей и документов. На следующий день от ИП Гаврилина Д.В. отобрал объяснение относительно обстоятельств проводимой им лотереи. На основании материалов дела административного расследования им был составлен протокол об административном правонарушении в отношении ИП Гаврилина Д.В. по признакам совершения им правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Допрошенный в качестве свидетеля <данные изъяты>» Б.А.Н.. суду показал, что в начале апреля 2012 года после получения сообщения от оперативного дежурного ОВД по факту незаконной игровой деятельности, прибыл к киоску по распространению лотерейных билетов на <адрес> в <адрес>, где в присутствии понятых и продавца киоска составил протокол осмотра помещения.

Выслушав лицо, в отношении которого вынесено постановление по делу об административном правонарушении, - ИП Гаврилина Д.В., его представителя Данилову Н.В., допросив свидетелей П.Д.Н.. и Б.А.Н. исследовав материалы дела, судья приходит к следующему.

ИП Гаврилину Д.В. вменяется нарушение требований Федерального закона № 244 от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр», Федерального закона № 250 от 20.07.2011г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», за что предусмотрена административная ответственность по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа на граждан в размере от 3000 до 5000 рублей с конфискацией игрового оборудования; на должностных лиц – от 30000 до 50000 рублей с конфискацией игрового оборудования и на юридических лиц – от 700000 до 1000000 рублей с конфискацией игрового оборудования предусмотрено за организацию и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи.

Из постановления мирового судьи судебного участка № 6 Белевского района Тульской области от ДД.ММ.ГГГГ следует, что должностное лицо – ИП Гаврилин Д.В. признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 45 минут по адресу: <адрес>, около магазина «<адрес> допустил организацию и проведение азартных игр вне игорной зоны с использованием игрового оборудования, то есть в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере <данные изъяты> рублей. Изъятые ДД.ММ.ГГГГ системный блок с системной платой <адрес> №; блок питания <адрес> № с <адрес> №; системный блок с системной платой <адрес> №; блок питания <адрес> № с <адрес> №, - конфискованы (т. 1 л.д. 135-136).

Как следует из представленных материалов, согласно протоколу об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ, составленного <данные изъяты>» П.Д.Н. ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 45 минут Гаврилин Д.В., являющийся ИП «Гаврилин», по адресу: <адрес>, около магазина «<адрес> допустил организацию и проведение азартных игр вне игровой зоны с использованием игрового оборудования, чем нарушил ФЗ № 244 от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр», ФЗ № 250 от 20.07.2011г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», за что предусмотрена административная ответственность по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ (т. 1 л.д. 16).

В силу протокола осмотра принадлежащего индивидуальному предпринимателю помещения, территории и находящийся там вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ, составленному ст<данные изъяты> Б.А.Н. им в присутствии понятых Г.А.Н. и Д.В.Ф.., с участием представителя ИП Гаврилина Д.В. - Б.С.А.., в период времени с 15 часов 00 минут до 15 часов 40 минут в <адрес> осмотрен металлический киоск, в ходе которого установлено следующее. Вход в него осуществляется через одностворчатую дверь. Слева от входа расположена витрина с образцами лотерейных билетов, предназначенных для продажи. С правой стороны киоска, со стороны <адрес> имеется экран, над которым расположено устройство для приема купюр, устройство для приема монет, ниже расположен лоток для выдачи монет, полученных в результате выигрыша. На экране имеется изображение сантехника, который после игры вскрывает ящики, в которых изображается цифра с результатами выигрыша. С противоположной стороны киоска расположено аналогичное устройство. Стоимость игры составляет 10 рублей (т. 1 л.д. 11).

Составленный <данные изъяты> П.Д.Н. протокол изъятия вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ свидетельствует об изъятии из киоска по реализации лотерейных билетов около магазина «<адрес> следующих предметов и документов: системного блока с системной платой <адрес> №, блока питания <адрес> № <адрес> №, системного блока с системной платой <адрес> №, блока питания <адрес> № <адрес> №, свидетельства ГРИП на 1 листе, договора аренды № а 59, разрешения налоговой службы на 5 листах, договора распространения лотерейных билетов № на 6 листах, договора № КП на 1 листе, актов приема-передачи на 4 листах, разрешения № на 1 листе, договора оказания услуг на 5 листах, регламента по лотереи «<адрес>» на 3 листах, Условий лотереи «<адрес>» на 8 листах, договора услуг по распространению лотерейных билетов на 5 листах, к/к трудового договора на 2 листах (т. 1 л.д. 12).

Ф.Р.М.. – <данные изъяты> по Тульской области в объяснении от ДД.ММ.ГГГГ показал, что около 14 часов 20 минут возле <адрес> в <адрес> увидел киоск по продаже лотерейных билетов.

В корпус данного киоска были вмонтированы игровые аппараты «<адрес> на которых была размещена информация о том, что стоимость игры 10 рублей. Он обратился к продавцу, попросил разменять 50 рублей монетами по 10 рублей, на что продавец пояснил, что можно купюры не разменивать. Он вставил купюру в купюроприемник, после чего началась игра. Смысл игры заключается в том, что человек в форме сантехника ходит по игровому полю и гаечным ключом открывает окошки. В случае, если в окошке не оказывалось никаких обозначений, то игра оказывается проигранной. Если в окошке отображается какое-либо цифровое обозначение, то такое количество денежных средств выпадает в отсек автомата монетами достоинством 10 рублей. Один шаг сантехника был равнозначен денежным средствам в размере 10 рублей (т. 1 л.д. 8).

В своем объяснении от ДД.ММ.ГГГГ Б.С.А. показал, что по договору от ДД.ММ.ГГГГ работает продавцом лотерейных билетов у ИП Гаврилина Д.В. в киоске, расположенном на <адрес> в <адрес>. В обязанности входит продажа лотерейных билетов и выдача выигрыша. В дневное время указанного числа к нему подошел мужчина и попросил разменять деньги для игры в моментальную лотерею, которому пояснил, что деньги можно вставить в монетоприемник или купюроприемник не разменивая. После этого мужчина представился ему сотрудником полиции и показал служебное удостоверение.

В торговом киоске осуществляется продажа лотерейных билетов различных образцов непосредственно продавцом. Также в киоске имеется 2 устройства для участия в лотерее автоматически, то есть без продавца. Ее суть состоит в том, что после подачи покупателем купюры в купюроприемник производится автоматическое считывание штрихкода с билетной ленты. При этом на экране, расположенном рядом, появляется изображение сантехника, открывающего ящик, в котором изображается сумма с величиной выигрыша. Сами билеты на руки покупателю не выдаются. Выигрыш высыпается монетами в специальный лоток. Выигрыши до 300 рублей выдаются автоматически, свыше 300 рублей – продавцом по просьбе покупателя. Сотрудниками полиции были изъяты 2 системных блока с системными платами, 2 носителя и документация, регламентирующая деятельность по продажен лотерейных билетов (т. 1 л.д. 7).

Гаврилин Д.В. в объяснении от ДД.ММ.ГГГГ пояснил, что с сентября 2010 года является индивидуальным предпринимателем. На территории Тульской области имеет 4 киоска по реализации лотерейных билетов. Распространение лотерейных билетов осуществляет на основании договора №/в от ДД.ММ.ГГГГ и на основании договора возмездного оказания услуг № от ДД.ММ.ГГГГ

На территории <адрес> киоск по распространению лотерейных билетов установил ДД.ММ.ГГГГ на основании договора аренды земельного участка от ДД.ММ.ГГГГ, заключенному между ним и арендодателем З.М.Е. Киоск установил с целью получения прибыли. В данном киоске, расположенном по адресу: <адрес>-а, около магазина <адрес>», у него работает на основании трудового договора один продавец лотерейных билетов – Бобин С.Б.

Сами киоски находятся в его собственности, а устройства по автоматической реализации билетов находятся у него в аренде на основании договора аренды № № от ДД.ММ.ГГГГ Устройства по автоматической реализации билетов принадлежат <адрес> В данном киоске осуществляется продажа следующих моментальных безтиражных лотерейных билетов: «БЛ-лото 10», «БЛ-лото 30», «Исполнение желаний», «Деньги мира», «Мультилотерея», «Удачное золото». Продажа данных лотерейных билетов осуществляется традиционным способом, участники лотереи, приобретая билет у продавца, вскрывают данные билеты и в случае выигрыша получают денежные средства.

Также в киоске есть возможность автоматической продажи лотерейных билетов через «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» - это лотерея называется «<адрес>». Участник лотереи самостоятельно вносит денежное средство в размере стоимости одного лотерейного билета, а именно 10 рублей в купюроприемник либо монетоприемник, устройство считывает размер выигрыша по штрих коду, который находится на билете. В свою очередь билеты находятся в бобинах в количестве по 5000 штук на каждой бобине. После определения выигрышности билета участник лотереи видит свой выигрыш на экране монитора. Выигрыш в размере 300 рублей выдается автоматически монетами в поддон, а выигрыш свыше 300 рублей выдается продавцом лотерейных билетов. Билетная бобина установлена внутри киоска в устройстве по реализации билетов Л1 (т. 1 л.д. 13-14).

В силу копии трудового договора № от ДД.ММ.ГГГГ индивидуальным предпринимателем Гаврилиным Д.В. Б.С.Б. принят на работу продавцом лотерейных билетов в <адрес> (т. 1 л.д. 26-27).

Из объяснения Б.Е.И. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что работает продавцом магазина «<адрес>». Около данного магазина, примерно в марте 2012 года, установили киоск по продаже лотерейных билетов. В торцах данного киоска были вмонтированы игровые аппараты, на которых была размещена информация о стоимости игры, стоимость составляла 10 рублей. Она неоднократно видела, как люди подходили и играли в эти автоматы.

ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками полиции она была приглашена в качестве понятой при изъятии игрового оборудования. Сотрудники полиции в ее присутствии и еще одной женщины сняли оборудование в виде железных коробок, после чего переписали номера оборудования в протокол и упаковали в картонную коробку, опечатали печатью с пояснением о том, что находится в этой коробке, и они расписались. Сотрудниками полиции также были изъяты документы, которые предоставил продавец киоска (т. 1 л.д. 9).

Объяснение С.Н.Р. свидетельствует о том, что ДД.ММ.ГГГГ по приглашению сотрудников полиции участвовала в качестве понятой при изъятии игрового оборудования из киоска, расположенного на <адрес> в <адрес>, возле магазина «<адрес>

После снятия оборудования в виде 2 железных ящиков и переписи номеров в протокол, оно было упаковано в картонную коробку, опечатано с пояснительной надписью и все на бирке расписались. Также сотрудниками полиции были изъяты документы, которые предоставил продавец, находящийся в данном киоске (т. 1 л.д. 10).

Согласно сообщению и рапорту старшего <данные изъяты> по <адрес> Ф.Р.С.. за № от ДД.ММ.ГГГГ в 14 час. 20 мин. им установлен факт организации проведения азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны индивидуальным предпринимателем Гаврилиным Д.В. по адресу: <адрес>, около <адрес> (т. 1 л.д. 5-6).

С ДД.ММ.ГГГГ в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись о государственной регистрации Гаврилина Д.В. в качестве индивидуального предпринимателя за №, что подтверждается копией свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя серии 71 № <адрес> № по Тульской области (т. 1 л.д. 21-23).

Гаврилин Д.В. родился ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, с ДД.ММ.ГГГГ зарегистрирован по адресу: <адрес>, что подтверждается копией его паспорта <адрес> выданного ОВД <адрес> ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 18-20).

Из изъятых ДД.ММ.ГГГГ. из киоска ИП Гаврилина Д.В. копий документов следует, что Федеральной налоговой службой РФ ООО «Благотворительные лотереи» и ООО «Меценат» соответственно ДД.ММ.ГГГГ. выданы разрешения на проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Исполнение желаний», «МультиЛотерея», «Деньги Мира», « БЛ-ЛОТО», «БЛ-ЛОТО 30», «УДАЧНОЕ ЛОТО», со сроком действия разрешения на 5 лет (т. 1 л.д. 50-55).

Разрешением Федеральной налоговой службой РФ от ДД.ММ.ГГГГ ООО <адрес>» разрешено проводить Всероссийскую негосударственную бестиражную лотерею «<адрес>» (серия 75) на территории Российской Федерации по ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 32).

ДД.ММ.ГГГГ между ООО «<адрес> и <адрес> заключен договор оказания услуг по распространению лотерейных билетов №р (т. 1 л.д. 44-49).

ДД.ММ.ГГГГ между ООО «<адрес>» и ИП Гаврилин Д.В. заключен договор на распространение лотерейных билетов №/В (т. 1 л.д. 56-61).

Между ООО «<адрес>» и ИП Гаврилиным Д.В. ДД.ММ.ГГГГ заключен договор возмездного оказания услуг №, в соответствии с которым оказывает услуги по обслуживанию автоматизированного процесса распространения лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «<адрес>» (серия 75) (т. 1 л.д. 62-66).

Согласно договору аренды № от ДД.ММ.ГГГГ ЗАО «Форсаж» обязуется предоставлять в аренду ИП Гаврилин Д.В. оборудование. При этом, в силу приложенных к указанному договору актов приема-передачи указанные серийные номера не соответствуют номерам изъятого оборудования (т. 1 л.д. 67-74, 85-95).

ДД.ММ.ГГГГ Здоров М.Е. и ИП Гаврилин Д.В. заключили договор аренды земельного участка б/н, согласно которому последний получил в аренду земельный участок площадью 2,5 кв. м, расположенный по адресу: <адрес>-а, под установку киоска «ЛОТО» для осуществления предпринимательской деятельности (т. 1 л.д. 75-77).

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактически данные, на основании которых судья, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Факт совершения Гаврилиным Д.В. административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, подтвержден совокупностью вышеуказанных в деле доказательств.

Согласно ст. 2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 138-ФЗ «О лотереях», лотерея определяется как игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш. Если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Бестиражной лотереей является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до начала их распространения среди участников лотереи.

При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (абзац 3 части 2 статьи 3 Федерального закона «О лотереях»).

Согласно ч. 8 ст. 3 указанного закона, проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Для того, чтобы определить является ли приобретенный лотерейный билет бестиражной лотереи выигрышным, в соответствии с ч. 1 ст. 19 данного закона необходимо выявить нанесенные на игровое поле скрытые символы и надписи и сопоставить выявленную информацию с условиями розыгрыша призового фонда лотереи.

Из анализа указанных правовых норм следует, что участник бестиражной лотереи идентифицируется до проведения розыгрыша путем приобретения персонифицированного документа (лотерейного билета), который в момент производства (изготовления билета) определяется как выигрышный или невыигрышный.

При этом, применение лотерейного оборудования при проведении бестиражной лотереи законом не допускается, поскольку принцип действия лотерейного оборудования основан на принципе случайного определения выигрышей после распространения среди участников лотереи соответствующих билетов, в то время как при проведении бестиражной лотереи все выигрышные лотерейные билеты определены уже на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Как следует из материалов дела, в нарушение требований ст. 2 ФЗ «О лотереях» ИП Гаврилин Д.В. лотерейные билеты не выдавались участникам лотереи. Данное обстоятельство подтверждается письменными объяснениями Ф.Р.С. Б.С.Б.., Г.Д.В..а также показаниями свидетелей П.Д.Н.. и Б.А.Н.

Реализация лотерейных билетов предполагает исключительно продажу лотерейного билета, то есть выдачу участнику лотереи, аналогично автомату по продаже газет или кофе, в то время как устройство, используемое ИП Гаврилин Д.В. с помощью торговой программы «Сантехник», установленной на оборудовании, считывает штрих-код на билете и путем визуализации на экране сообщает участнику о выигрыше или проигрыше (в то время как согласно п. 7.1 Условий проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75), лотерея является беспроигрышной, то есть каждый билет Лотереи содержит выигрыш).

Согласно п. 10.3 вышеназванных условий проведения, выдача выигрыша по лотерейному билету происходит немедленно, непосредственно в месте распространения билетов лотереи.

Однако, из имеющейся в деле копии технического паспорта на торговый автомат «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» усматривается, что устройство позволяет реализовывать билеты бестиражной лотереи, выявлять по уникальному коду скрытую на билетах информацию, сопоставлять этот код с электронной базой билетов, выплачивать выигрыш монетами не менее 10 рублей, выигрыш менее 10 рублей учитывается на счете и предоставляется после накопления суммы кратной 10 рублям, и гасить билеты механическим способом (т. 1 л.д. 103-104).

Таким образом, розыгрыш лотереи, проводимый ИП Гаврилиным Д.В. является процессом розыгрыша денежных средств, внесенных в автомат через монето- или купюроприемник, а не процессом, определяющим победителя лотерей, что свидетельствует о проведении азартной игры под прикрытием проведения лотереи и является подтверждением организации и проведения азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны.

Согласно п. 14 статьи 2 Федерального закона «О лотереях» под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Под игровым оборудованием п. 18 ст. 4 ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» понимается оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. Лотерейное оборудование, используемое ИП Гаврилин Д.В. визуально воспроизводит игровой автомат, работает по аналогичному игровому автомату принципу.

Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях нравственности, прав и законных интересов граждан.

В силу ст. 4 указанного Закона азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно п. 3 ч.1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта РФ.

В силу ч. 2 ст. 9 указанного Закона игорные зоны созданы на территориях следующих субъектов РФ: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

На территории Тульской области организация и проведение азартных игр запрещены.

Таким образом, ИП Гаврилин Д.В. под видом лотереи проводит азартные игры, что нарушает права и законные интересы граждан, посягает на нравственность и может создавать угрозу причинения гражданам вреда, и запрещенная деятельность Гаврилина Д.В., являющегося должностным лицом, по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны обоснованно квалифицирована мировым судьей по ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Из материалов дела усматривается, что имеющиеся протоколы составлены уполномоченными должностными лицами, нарушений требований закона при их составлении не допущены, все сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в протоколах отражены.

Присутствие понятых при осуществлении процессуальных действий зафиксировано в протоколах и удостоверено их подписями.

Исследованные в судебном заседании доказательства согласуются между собой, сомнений в своей достоверности не вызывают, соответствуют требованиям закона.

Судья считает, что обстоятельства совершения Гаврилиным Д.В. административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ мировым судьей установлены верно.

Выводы мирового судьи о доказанности вины Гаврилина Д.В. в совершении административного правонарушения являются правильными, основанными на совокупности исследованных доказательств.

Факт совершения Гаврилиным Д.В. административного правонарушения, ответственность, за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, подтверждается собранными по делу доказательствами.

Указанные доказательства получили оценку мирового судьи в совокупности с другими материалами дела об административном правонарушении в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ.

Таким образом, действия Гаврилина Д.В. правильно квалифицированы мировым судьей по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, поскольку в его деятельности усматривается организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны.

Данный вывод мотивирован мировым судьей в принятом по делу постановлении и соответствует требованиям вышеприведенных правовых норм.

Доводы жалобы о необходимости отмены постановления мирового судьи ввиду нарушения права на защиту ИП Гаврилина Д.В., который не мог участвовать в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 00 минут являются несостоятельными, поскольку о времени и месте рассмотрения своей жалобы Гаврилин Д.В. был своевременно и надлежащим образом уведомлен ДД.ММ.ГГГГ, о чем свидетельствует его расписка (т. 1 л.д. 131, 133). Указание о судебном заседании с его участием в Калужском районном суде Калужской области документально ничем не подтверждено, так как уведомление об этом адресовано не ему, а Даниловой Н.В. (т. 2 л.д. 10). Ходатайство Гаврилина Д.В. мировым судьей рассмотрено в установленном законом порядке и в его удовлетворении в установленном порядке отказано (т. 1 л.д. 134).

По мнению судьи, доводы жалобы о неверном назначении Гаврилину Д.В. административного наказания, при котором оно должно быть назначено как физическому, а не как должностному лицу, неверно истолкованы и не основаны на законе, поскольку в силу примечания к ст. 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное. При привлечении ИП Гаврилина Д.В. к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ иное не установлено.

К доводам жалобы в части незаконности конфискации имущества, так как Гаврилин Д.В. не является собственником конфискованного оборудования, поскольку собственник оборудования передал его на основании договора аренды в пользование, судья относится следующим образом. Данные доводы повлечь отмену судебного постановления мирового судьи не могут по следующим основаниям.

КоАП РФ в качестве одного из видов административного наказания предусматривает конфискацию орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Исходя из положений ст. 3.7 КоАП РФ, конфискация имущества назначается вне зависимости от того, находится ли изъятое имущество в собственности лица, привлекаемого к ответственности.

При этом КоАП РФ не относит собственника орудий совершения правонарушения к числу участников производства по делу, перечень которых предусмотрен в главе 25, и не требует его привлечения к участию в деле в какой-либо процессуальной форме.

При таких обстоятельствах у мирового судьи и у судьи районного суда нет оснований для привлечения к участию в деле собственника изъятого оборудования.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 25.04.2011г. № 6-П, на которое имеется ссылка в жалобе, признаны не соответствующими Конституции РФ положения ч. 2 ст. 8.28 КоАП РФ в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Указанное постановление было вынесено в связи с обнаружившейся неопределенностью по вопросу соответствия Конституции РФ вышеприведенных правовых норм, примененных при рассмотрении конкретных дел об административных правонарушениях, которые с учетом изложенной правовой позиции подлежат пересмотру.

Положения ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ не являлись. Иного нормативного регулирования вопроса о привлечении к участию в деле собственников имущества, подлежащего конфискации в силу санкции данной статьи, КоАП РФ не содержит.

Доводы жалобы об отсутствии доказательств, что изъятое оборудование является орудием правонарушения ввиду не проведения компьютерно-технической экспертизы судья считает необоснованными, поскольку опровергаются совокупностью вышеуказанных доказательств в соответствии с приведенными нормами права и также считает, что необходимости в назначении и проведении данной экспертизы не имелось.

Доводы жалобы о сложившейся судебной практики, согласно которой суды общей юрисдикции и Арбитражные суды различных субъектов Российской Федерации не усматривают оснований для привлечения распространителя лотерейных билетов к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 и ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, по мнению суда, несостоятельны, поскольку судебный прецедент не является в Российской Федерации источником административного права.

Доводы, изложенные в жалобе, о неправильном установлении обстоятельств административного правонарушения тщательно проверялись, и не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения жалобы судом второй инстанции.

Нарушений процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, являющихся основанием для отмены постановления, не имеется.

Постановление о привлечении Гаврилина Д.В. к административной ответственности вынесено мировым судьей в пределах сроков давности привлечения к таковой, установленных ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ.

Административное наказание назначено Гаврилину Д.В. в пределах, установленных санкцией ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, определено в соответствии с требованиями ст. 4.1 КоАП РФ с учетом характера совершенного административного правонарушения, обстоятельств смягчающих и отягчающих административную ответственность, данных о личности правонарушителя.

Таким образом, доводы жалобы являются несостоятельными и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены постановления мирового судьи.

По изложенным основаниям жалоба Гаврилина Д.В. не подлежит удовлетворению.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ, судья

решил:

постановление мирового судьи судебного участка № 6 Белевского района Тульской области от 27 апреля 2012 года о признании должностного лица – ИП Гаврилина Д.В. виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде административного штрафа в размере 30000 (тридцати тысяч) рублей с конфискацией игрового оборудования, - оставить без изменения, а его жалобу, - без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу немедленно после его вынесения и может быть пересмотрено в порядке надзора по жалобе Гаврилина Д.В. председателем Тульского областного суда или его заместителями.

Судья Г.Н. Уткин