Дело № 10-2/ 2012 ПРИГОВОР Именем Российской Федерации с. Толбазы 31 января 2012 года Аургазинский районный суд Республики Башкортостан в составе председательствующего судьи Набиевой А.З., при секретаре Амирхановой М.Т., с участием государственного обвинителя - помощника прокурора Аургазинского района Галеева Д.А., подсудимого Габитова Д.Г. потерпевшей ФИО, защитника адвоката адвокатской палаты Плеханова В.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Аургазинского района и апелляционной жалобе осужденного Габитова Д.Г. на приговор мирового судьи судебного участка № 2 по Аургазинскому району от 27 10.2011 г., которым Габитов Д.Г., <данные изъяты>, ранее судимый: - мировым судьей судебного участка по Аургазинскому району РБ 13.01.2010 г. по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы в ИК строгого режима, освобожден 12.01.2011 г. по отбытии срока наказания; - мировым судьей судебного участка по Аургазинскому району РБ 11.05.2011 г. по ч.1 ст.119 УК РФ к 1 году и 6 месяцам лишения свободы с испытательным сроком на 3 года; - 14.10.2011 г. Аургазинским районным судом РБ по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.139 УК РФ с назначением наказания в виде исправительных работ сроком на 5 месяцев и: - в соответствии с ч.1 ст.119 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года; - в соответствии со ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному Габитову Д.Г. по настоящему приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка по Аургазинскому району РБ от 11.05.2011 г., и по совокупности приговоров назначено Габитову Д.Г. наказание в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 7 (семь) месяцев; - на основании ч.5 ст.69 УК РФ к данному наказанию частично присоединено наказание, назначенное приговором Аургазинского районного суда РБ от 14 октября 2011года, и окончательно Габитову Д.Г. определено к отбытию 2 (два) года лишения свободы, установил: Габитов Д.Г. совершил незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица при следующих обстоятельствах. ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> часов, находясь в состоянии алкогольного опьянения, прибыл к дому № расположенному по ..., принадлежащему его бывшей сожительнице ФИО, для того, чтобы там переночевать. Осознавая, что ФИО в данное время дома нет и он не получил у нее согласие пройти в дом, у Габитова Д.Г. возник умысел на незаконное проникновение в жилище ФИО Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное проникновение в жилище ФИО, Габитов Д.Г., умышленно, с целью проникновения в чужое жилище против воли проживающего в нем лица - ФИО, противоправно, в нарушении ст.25 Конституции Российской Федерации, согласно которой жилище неприкосновенно и никто не вправе проникать в жилище против воли проживающего в нем лица, не иначе как в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения, выставив оконную раму в кухонной комнате, незаконно проник в помещение дома ФИО, где впоследствии лег спать. Таким образом, своими умышленными действиями Габитов Д.Г. совершил незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, то есть преступление, предусмотренное ч.1 ст.139 УК РФ. Прокурор Аургазинского района Казачков В.В., не согласившись с приговором мирового судьи, подал апелляционное представление, в котором полагал приговор незаконным и подлежащим отмене в апелляционном порядке, указав следующие основания. В нарушение требований ч.3 ст.60 УК РФ судом при постановке приговора не учтено такое смягчающее обстоятельство, как наличие у подсудимого несовершеннолетнего ребенка, в то время как данное обстоятельство судом указано во вводной части обвинительного приговора. Суд, признав Габитова Д.Г. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.50 УК РФ не определил процент удержания из заработка осужденного в доход государства, то есть фактически не назначил наказание по данной статье. Государственный обвинитель Галеев Д.А. апелляционное представление поддержал, в части того, что мировой суд, признав Габитова Д.Г. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.50 УК РФ не определил процент удержания из заработка осужденного в доход государства, просил приговор отменить приговор, по изложенным в апелляционном представлении основаниям. Государственный обвинитель Галеев Д.А. считает, что в суде не нашли подтверждения доводы апелляционного представления о наличии на иждивении у Габитова Д.Г. несовершеннолетних детей, поэтому в этой части приговор постановлен правильно. Осужденный Габитов Д.Г. приговор мирового судьи судебного участка № 2 по Аургазинскому району также обжаловал, приведя доводы, изложенные в представлении прокурора. В судебном заседании Габитов Д.Г. суду пояснил, что вину в совершении преступления, предусмотренного ст.139 ч.1 УК РФ признает, в настоящее время у него на иждивении несовершеннолетних детей не имеется. Габитов Д.Г. также просил снизить назначенное наказание с учетом применения Федерального закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации". Потерпевшая ФИО приговор не обжаловала. Защитник Плеханов В.Н. просил приговор мирового судьи изменить и смягчить назначенное наказание. Суд, исследовав материалы дела, выслушав мнения участников процесса, приходит к следующим выводам. Суд считает, что не подлежат удовлетворению ходатайства Габитова Д.Г. о снижении ему наказания с применением положений ФЗ от 07.03.2011 № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации". При этом суд исходит из того, что в соответствии с п.3 ст.396 УПК РФ вопросы, об освобождении от наказания или о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со статьей 10 УК РФ разрешаются судом по месту отбывания наказания осужденным. Суд считает, что мировым судьей правильно не учтено смягчающее обстоятельство по п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ о наличии на иждивении у Габитова Д.Г. несовершеннолетнего ребенка. Как видно из объяснений подсудимого Габитова Д.Г. его младший сын <данные изъяты> не является несовершеннолетним. В то же время, суд считает, что обжалуемый приговор мирового судьи подлежит отмене по следующим основаниям. Согласно п.3 ч.1 ст.369 УПК РФ основаниями отмены либо изменения приговора суда первой инстанции и постановления нового приговора при апелляционном производстве является неправильное применение судом первой инстанции уголовного закона. Суд считает, что, при вынесении приговора Габитову Д.Г. и назначении наказания, мировым судьей неправильно применен уголовный закон, в связи с чем апелляционное представление прокурора и апелляционная жалоба Габитова Д.Г. подлежат удовлетворению. Суд, признав Габитова Д.Г. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.50 УК РФ, не определил процент удержания из заработка осужденного в доход государства, то есть фактически не назначил наказание по данной статье. Суд считает, что судимость Габитова Д.Г. по п.«д» ч.2 ст.161 УК по приговору Калининского районного суда г. Уфы от 07.03.2000 г. погашена. При этом суд исходит из нижеследующего. Габитов Д.Г был осужден 07.03.2000 г. Калининским районным судом г. Уфы по п.«д» ч.2 ст.161 УК РФ за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину (в редакции УК от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ). На момент осуждения Габитова Д.Г. данное преступление относилось к разряду тяжких преступлений. В соответствии с Федеральным законом от 08.12.2003 № 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" п."д" ч.2 ст.161 изложен в следующей редакции: д) в крупном размере. Суд считает, что со дня вступления в законную силу данных изменений в УК РФ преступление, за которое был осужден Габитов Д.Г. Калининским районным судом г. Уфы 07.03.2000 г. по п.«д» ч.2 ст.161 УК РФ относится к категории преступлений средней тяжести. В соответствии со ст.86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания. Поскольку Габитов Д.Г. освободился 13.08.2007 г., судимость его по п.«д» ч.2 ст.161 УК РФ на 18 августа 2011 г. была погашена. Преступления по ч.1 ст.119, ч.1 ст.158 УК РФ, за которые впоследствии Габитов Д.Г. был осужден, являются преступлениями небольшой тяжести. В соответствии с ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести. Таким образом, на момент вынесения обжалуемого приговора мирового судьи в действиях Габитова Д.Г. отсутствовало отягчающее его наказание обстоятельство - рецидив преступлений. Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что назначенное Габитову Д.Г. наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст.139 УК РФ, не отвечает требованиям уголовного закона. Виновность Габитова Д.Г. в совершении преступных действий установлена совокупностью объективных доказательств, исследованных, проверенных судом апелляционной инстанции. Суд считает, что действия Габитова Д.Г. квалифицированы правильно по ч.1 ст.139 УК РФ как незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица. При назначении наказания Габитову Д.Г. суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства совершения преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Смягчающим наказание Габитова Д.Г. обстоятельством суд признает полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, явку с повинной. Поскольку при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, суд отягчающих наказание Габитова Д.Г. обстоятельств не установил. Суд также учитывает, что подсудимый Габитов Д.Г характеризуется в быту как лицо, злоупотребляющее спиртными напитками, неоднократно привлекался к административной ответственности. При этом суд считает необходимым отменить Габитову Д.Г. условное осуждение по приговору мирового суда судебного участка по А.ургазинскому району РБ от 11.05.2011г., которым он осужден по ст.70 УК РФ. При сложении наказаний суд применяет правила ч.3 ст.72 УК РФ, исходя из которой, 1 день лишения свободы соответствует 3 дням исправительных работ. Поскольку преступление, за которое Габитов Д.Г. осуждается по настоящему уголовному делу, было совершено до вынесения приговора Аургазинским районным судом РБ от 14 октября 2011 г., окончательное наказание суд назначает по правилам, предусмотренным ч.5 ст.69 УК РФ. Суд считает, что отсутствие рецидива преступлений влечет назначение отбытия наказания Габитову Д.Г. на основании п."в" ч.1 ст.58 УК РФ, исправительной колонии общего режима. При этом суд, исходит из того, что Габитов Д.Г. ранее уже отбывал наказание в виде лишения свободы и поэтому отбывание наказания в колонии-поселении ему не может быть назначено, поскольку согласно п."а" ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания в колониях-поселениях назначается только лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы. На основании изложенного, руководствуясь ст. 367, 369 УПК РФ, приговорил: Приговор мирового судьи судебного участка № 2 по Аургазинскому району РБ от 27.10.2011 г. в отношении Габитова Д.Г. отменить. Признать Габитова Д.Г., виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.139 УК РФ, и назначить ему наказание в виде исправительных работ сроком на 4 месяца. Из заработной платы Габитова Д.Г. производить удержания в доход государства в размере пяти процентов. В соответствии с ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года. В соответствии со ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному Габитову Д.Г. по настоящему приговору частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка по Аургазинскому району РБ от 11.05.2011 г., и по совокупности приговоров назначить Габитову Д.Г. наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 7 (семь) месяцев. На основании ч.5 ст.69 УК РФ к данному наказанию частично присоединить наказание, назначенное приговором Аургазинского районного суда РБ от 14 октября 2011года, и окончательно Габитову Д.Г. определить к отбытию 1 год 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Вещественные доказательства: отрезок клейкой ленты «скотч» с перекопированным на него следом пальца рук хранить в уголовном деле. Меру пресечения Габитову Д.Г. оставить прежнюю в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу. Срок отбытия наказания Габитову Д.Г. исчислять с 31 января 2012 года. Зачесть в счет отбытия наказания срок содержания под стражей с 15 сентября 2011 года по 30 января 2012 года. Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Верховный суд Республики Башкортостан в течение 10 суток со дня провозглашения. В случае обжалования осужденный вправе ходатайствовать о своем участии при рассмотрении его жалобы судом кассационной инстанции, поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику либо ходатайствовать перед судом о назначении защитника. Председательствующий судья: подпись. Приговор вступил в законную силу 13.02.2012 г.