Дело № 10-21/2012 ПРИГОВОР Именем Российской Федерации 21 июня 2012 г. г. Асбест Асбестовский городской суд, Свердловской области в составе председательствующего судьи Белугина В.К., с участием: государственного обвинителя - помощника прокурора г. Асбеста Шурыгиной Е.И., защитника - адвоката Лескиной Ю.В., представившей удостоверение *Номер* и ордер *Номер* от *Дата*, осужденного Первойкина А.Ю., при секретаре Карнауховой Е.В., рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Первойкина А.Ю. на приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Асбеста, Свердловской области Лагуновой В.Н. от 22.12.2011 г., которым: ПЕРВОЙКИН А. Ю., <данные изъяты> осужден по ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к 7 (семи) месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.159 Уголовного кодекса Российской Федерации к 6 (шести) месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.2 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим к окончательному наказанию в виде лишения свободы, сроком на 7 (семь) месяцев, с отбытием в исправительной колонии общего режима, УСТАНОВИЛ: Приговором мирового судьи судебного участка № 2 г. Асбеста, Свердловской области, постановленным при особом порядке судебного разбирательства, Первойкин А.Ю. был признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, а, именно в том, что он, *Дата* в период с 10:00 до 13:00 часов, в помещении магазина *Адрес*, введя в заблуждение служащего ООО «Хоум кредит энд Финанс Банк» относительно своей платежеспособности и намерения добросовестно выплачивать кредит, предоставив ложные данные о месте работы и среднемесячном доходе, заключил с ООО «ХОУМ КРЕДИТ энд ФИНАНС БАНК» кредитный договор на приобретение телевизора «Самсунг», сроком на 16 месяцев на общую сумму - 27 620 рублей. После подписания договора Первойкин, продолжая преступные действия, путем обмана и злоупотребления доверием, внес первоначальный взнос в размере - 2 600 рублей, и, получив, в тот же день - *Дата* телевизор «Самсунг», похитил его, путем обмана, а впоследствии продал его неустановленному следствием лицу, причинив своими преступными действиями ООО «ХОУМ КРЕДИТ энд ФИНАНС БАНК» материальный ущерб в сумме - 27 620 рублей. Он, же ( Первойкин А.Ю.) вышеуказанным приговором признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, а именно, в том, что он, *Дата* в ночное время в *Адрес*, тайно похитил денежные средства в сумме - 3 000 рублей, принадлежащие ФИО8, которые потратил на личные нужды и причинил потерпевшей материальный ущерб на вышеуказанную денежную сумму. За совершение этих преступлений, Первойкин А.Ю. вышеуказанным приговором мирового судьи постановленным в особом порядке судебного разбирательства осужден по ч.1 ст.159 Уголовного кодекса Российской Федерации к лишению свободы, сроком на 7 (семь) месяцев и по ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к лишению свободы сроком на 6 ( шесть) месяцев. В соответствии с ч.2 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим Первойкину А.Ю. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы, сроком на 7 ( семь) месяцев с отбытием в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения Первойкину А.Ю. изменена с *Дата* на заключение под стражу. Тем же приговором разрешен гражданский иск ООО «ХОУМ КРЕДИТ энд ФИНАНС БАНК», в пользу указанного юридического лица с Первойкина А.Ю. взыскано в возмещение ущерба - 27 620 рублей 75 копеек. Не согласившись с вышеуказанным приговором, осужденный Первойкин А.Ю. подал на него апелляционную жалобу, в которой указал, что вину в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре мирового судьи, он признает и не оспаривает, но в части назначенного наказания считает приговор несправедливым и излишне суровым. Ранее он был, судим за преступление <данные изъяты> поскольку в настоящее время Федеральным законом это такие деяния не считаются преступлением. Кроме того дома у него осталась престарелая мать, инвалид <данные изъяты> группы, а он является единственным кормильцем в семье. Также ему необходимо погашать гражданский иск, что невозможно при отбытии наказания в колонии общего режима, просит в связи с этим изменить ему режим на колонию - поселение. Остальными участниками процесса приговор не был обжалован. В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Первойкин А.Ю. доводы, изложенные в жалобе поддержал в полном объеме, просит смягчить назначенное ему наказание, избрав наказание не связанное с изоляцией от общества, либо изменить режим исправительного учреждения на колонию -поселение. Он считает, что мировой судья необоснованно назначил ему такое строгое наказание, у него на иждивении больная мать, инвалид <данные изъяты> группы. Кроме того сам он страдает хроническими болезнями: <данные изъяты>, в условиях колонии не сможет получить квалифицированную медицинскую помощь. Защитник осужденного доводы его жалобы поддержала, считает приговор мирового судьи чрезмерно суровым, просит смягчить срок наказания Первойкину А.Ю. или назначить другое, более мягкое наказание. Государственный обвинитель считает приговор мирового судьи законным, обоснованным и справедливым, считает, что оснований для его отмены или изменения не имеется. Представитель потерпевшего и гражданского истца ООО «ХОУМ КРЕДИТ энд ФИНАНС БАНК», а также потерпевшая ФИО8 в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, просили рассмотреть жалобу Первойкина А.Ю. без их участия. Выслушав осужденного, его защитника, государственного обвинителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит приговор мирового судьи подлежащим изменению в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона и несправедливостью назначенного наказания, по следующим основаниям: В силу положений ст. 317 УПК Российской Федерации, приговор, постановленный в соответствии со статьей 316 настоящего Кодекса, не может быть обжалован в апелляционном и кассационном порядке по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 379 настоящего Кодекса, то есть в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции. Фактические обстоятельства преступных деяний, за которые осужден Первойкин А.Ю., им по существу не оспариваются. Приговор обоснованно, с соблюдением требований ст.ст.314 УПК Российской Федерации, постановлен мировым судьей в особом порядке принятия судебного решения, по ходатайству обвиняемого, с согласия потерпевшего, защитника и государственного обвинителя. Мировой судья правильно пришел к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, и постановил обвинительный приговор в таком порядке. Суд апелляционной инстанции, вопреки доводов жалобы, находит, что мировым судьей обоснованно, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности Первойкина А.Ю., ему назначено наказание в виде лишения свободы. Также соответствует требованиям закона - п. «а» ч.1 ст.58 УК Российской Федерации, вывод мирового судьи о том, что наказание в виде лишения свободы ему следует отбывать к исправительной колонии общего режима, поскольку ему отменялось условное осуждение и он отбывал наказание в местах лишения свободы. Судимость по приговору от *Дата*, вопреки доводам автора жалобы, не учтена мировым судьей в приговоре в качестве отягчающего обстоятельства, что не означает, что эта судимость не может быть учтена в качестве обстоятельства характеризующего его личность. Наличие на иждивении престарелой матери, являющейся инвалидом <данные изъяты> группы, на что ссылается Первойкин А.Ю. действительно не учтено мировым судьей, в качестве смягчающего обстоятельства. В силу положений ч.2 ст.61 Уголовного кодекса Российской Федерации, данное обстоятельство может быть учтено в качестве смягчающего, хотя оно прямо и не предусмотрено частью первой, вышеуказанной статьи. Однако суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции не находит оснований для учета этого обстоятельства в качестве смягчающего наказание осужденного, поскольку одно из преступлений (кражу денежных средств, в сумме - 3000 рублей) он совершил в отношении своей матери. Приведенные в жалобе и высказанные в суде апелляционной инстанции сведения о наличии хронических заболеваний, препятствующих отбытию наказания в виде лишения свободы, ничем кроме пояснений самого осужденного не подтверждены. В материалах дела сведения о таких заболеваниях осужденного отсутствуют, в связи с чем, решая вопрос о наказании осужденного, мировой судья не мог их учесть. По тем же основаниям не учитывает их и суд апелляционной инстанции. В данной части суд апелляционной инстанции доводы жалобы осужденного считает необоснованными и отвергает их. Вместе с тем при решении вопроса о наказании Первойкину А.Ю. мировой судья в описательно - мотивировочной части приговора допустил противоречивые и некорректные формулировки, что недопустимо, в силу требований ст.297 УПК Российской Федерации, устанавливающей, что приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. В приговоре, обосновывая выводы о виде и размере наказании осужденного, мировой судья учел как «негативные элементы в поведении подсудимого», то, что он «к погашению задолженности по кредиту не приступил», «состоит на учете у нарколога с диагнозом «опийная наркомания», а также учел «двойной состав преступлений» и то, что он «уклонялся от отбытия наказания по приговору от *Дата* по ч.1 ст.130 УК РФ в виде исправительных работ» ( л.д.185). Однако погашение или непогашение осужденным задолженности по кредиту, как гражданско -правовому обязательству не имело никакого отношения к рассматриваемому делу, и не могло быть учтено мировым судьей, как обстоятельство, негативно характеризующее его личность. Наличие у осужденного заболевания «опийной наркоманией», также не может чем -либо характеризовать его личность. Данное обстоятельство могло лишь свидетельствовать о наличии оснований для назначения ему курса медико-социальной реабилитации и предоставлению отсрочки от отбытия наказания, при осуждении по части первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 Уголовного кодекса Российской Федерации, в силу положений ст.82.1 настоящего Кодекса, введенной ФЗ от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ, что в данном случае не имело места. Такого понятия, как «двойной состав преступлений» Уголовный кодекс Российской Федерации не содержит. В силу требований ст.17 настоящего Кодекса, при совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса. Также неправомерны ссылки в приговоре мирового судьи, как на отрицательно характеризующее осужденного обстоятельство, то, что он уклонялся от отбытия наказания по приговору от *Дата* по ч.1 ст.130 Уголовного кодекса Российской Федерации, в виде исправительных работ. В силу положений ч.1 ст. 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. Поскольку ФЗ от 07.12.2011 № 420-ФЗ преступность и наказуемость деяния предусмотренного ч.1 ст.130 Уголовного кодекса Российской Федерации, на момент постановления приговора была отменена, мировой судья не вправе был ссылаться в приговоре как на отрицательно характеризующее личность подсудимого обстоятельство, то, что он был осужден за это преступление, а также и то, что уклонялся от отбытия наказания за него. Поскольку на вышеперечисленные обстоятельства мировой судья неправомерно сослался при решении вопроса о наказании подсудимому, что повлияло на его выводы о размере наказания в виде лишения свободы, суд апелляционной инстанции, исходя из требований ст.297 УПК РФ об обоснованности и справедливости приговора, находит правильным из приговора их исключить, а назначенное подсудимому наказание смягчить, как отдельно за каждое из преступлений, так и в совокупности. Кроме того, в соответствии со ст. 309 Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации, в приговоре, помимо иных вопросов должно быть отражено решение суда по заявленному гражданскому иску. Хотя в жалобе Первойкин А.Ю. и не просит изменить приговор в части разрешения гражданского иска, но данный вопрос касается прав и законных интересов других участников процесса, суд апелляционной инстанции, в силу требований ч.2 ст.360 Уголовно -процессуального кодекса Российской Федерации, находит необходимым проверить правильность рассмотрения дела и в этой части. Изучив приговор, суд находит, что решение мирового судьи в приговоре в части гражданского иска, не соответствует нормам материального и процессуального права и противоречиво. Так, ООО «ХОУМ КРЕДИТ энд ФИНАНС БАНК» по данному уголовному делу заявило к Первойкину А.Ю. гражданский иск о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением (эпизод мошенничества) на сумму- 27 620 рублей (л.д.131-132). Поскольку мировой судья признал Первойкина А.Ю. виновным в мошенничестве, повлекшем причинение вышеуказанному юридическому лицу материального ущерба на эту сумму, следовало применить положения ч.1 ст.1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Между тем, в приговоре, обосновывая решение в части гражданского иска, мировой судья сослался на нормы ст.ст.819 и 811 ГК Российской Федерации, регламентирующие правоотношения, вытекающие из договора займа и кредита, не подлежащие применению в данном случае, поскольку из обвинения предъявленному подсудимому следовало, что он заключил фиктивный кредитный договор, и путем обмана похитил имущество, приобретенное в кредит. Кроме того, в резолютивной части приговора решение мирового судьи в части гражданского иска полностью не соответствует заявленным истцом требованиям, ввиду допущенной опечатки, а именно: указано цифрами - взыскать - 27 620 рублей 75 копеек, хотя истец просил взыскать - 27 620 рублей, а прописью та же сумма указана, как «девятнадцать тысяч девятьсот пятьдесят девять рублей 75 копеек). В этой части приговор мирового судьи также следует изменить, указав, что в силу ч.1 ст.1064 ГК Российской Федерации, поскольку установлена вина Первойкина А.Ю. в мошенничестве, причинившем ООО «ХОУМ КРЕДИТ энд ФИНАНС БАНК» материальный ущерб на сумму - 27 620 рублей, эту денежную сумму следует с него взыскать в пользу истца. В остальной части приговор мирового судьи следует оставить без изменения. На основании изложенного, руководствуясь п.4 ч.3 ст.367, ст.368, ст.ст.307,308 УПК РФ, суд ПРИГОВОРИЛ: Жалобу осужденного Первойкина А.Ю. частично удовлетворить. Приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Асбеста, Свердловской области от 22.12.2011 г. в отношении ПЕРВОЙКИНА А. Ю. изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи указания на то, что суд учитывает в качестве негативных элементов в поведении Первойкина А.Ю., то, что он «к погашению задолженности по кредиту не приступил», «состоит на учете у нарколога с диагнозом «опийная наркомания», что он «уклонялся от отбытия наказания по приговору от *Дата* по ч.1 ст.130 УК РФ в виде исправительных работ», а, также то, что суд учитывает «двойной состав преступлений». Признать ПЕРВОЙКИНА А. Ю. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ) и назначить ему наказание в виде: лишения свободы, сроком на 6 (шесть) месяцев. Его же, признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ) и назначить ему наказание в виде: лишения свободы, сроком на 5 ( пять) месяцев. В соответствии с ч.2 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации, по совокупности преступления, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Первойкину А.Ю. окончательное наказание в виде: лишения свободы, сроком на 6 ( шесть) месяцев и 20 ( двадцать) дней с отбытием наказания в исправительной колонии общего режима. Меру пресечения Первойкину А.Ю. до вступления приговора в законную силу оставить без изменения: заключение под стражу. Начало отбывания срока наказания исчислять Первойкину А.Ю. с *Дата* Зачесть Первойкину А.Ю. в срок отбытия наказания время содержания под стражей с *Дата* по *Дата* Гражданский иск ООО «ХОУМ КРЕДИТ энд ФИНАНС БАНК» удовлетворить. Взыскать с Первойина А. Ю. в пользу ООО «ХОУМ КРЕДИТ энд ФИНАНС БАНК» в возмещение материального ущерба, причиненного совершенным преступлением - 27 620 рублей (двадцать семь тысяч шестьсот двадцать рублей 00 копеек). Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Свердловский областной суд через Асбестовский городской суд в течение 10 суток со дня провозглашения, а осужденным в тот же срок со дня вручения копии приговора. В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Судья В.К. Белугин