По делу № 10-15/ 2012 г. П Р И Г О В О Р ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 20 апреля 2012 года гор. Арзамас АРЗАМАССКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ в составе: председательствующего - федерального судьи Шаровой Т.В. при секретаре Мальчикове Е.С., рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании с участием: государственного обвинителя Арзамасской городской прокуратуры Золотаревой Л.С., подсудимого Жевакина С.П., защитника - адвоката адвокатской конторы *** района *** областной коллегии адвокатов Фроловой В.А., предоставившей удостоверение № и ордер №; уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Арзамасской городской прокуратуры Ерофеева И.А. и по апелляционной жалобе подсудимого Жевакина С.П. на приговор мирового судьи судебного участка № 6 гор. Арзамаса Нижегородской области Каракулькиной С.Н. от 20 февраля 2012 г., которым ЖЕВАКИН С.П. - <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий *** образование, ***, ***, проживающий по адресу: <адрес>, и зарегистрирован по адресу : <адрес>, судим: <дата> по приговору ФИО3 городского суда по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, освобожден <дата> по отбытию наказания; осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 - ч.1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. № 420-ФЗ),к лишению свободы сроком на 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. У С Т А Н О В И Л : Приговором мирового судьи судебного участка № 6 гор. Арзамаса Нижегородской области от 20 февраля 2012 года Жевакин С.П. признан виновным и осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 - ч.1 ст. 158 УК РФ, к лишению свободы сроком на 8 месяцев. Жевакин С.П. согласно приговору осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 - ч.1 ст. 158 УК РФ, - за покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, поскольку преступление не было им доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Уголовное дело в отношении Жевакина С.П. мировым судьей рассмотрено по ходатайству подсудимого в особом порядке судебного производства без проведения судебного разбирательства с соблюдением требований главы 40 УПК РФ. В апелляционном представлении государственный обвинитель Ерофеев И.А. указывает, что данный приговор является незаконным, необоснованным и подлежащим изменению вследствие нарушений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ и ст.ст. 307, 369, 380, 382 УПК РФ, поскольку Федеральным законом от 07.12.2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты РФ» в санкции ч.1 ст. 158 УК РФ увеличен верхний предел наказания в виде обязательных работ до 360 часов. В соответствии с положениями ч.1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. В связи с тем, что Жевакину С.П. наказание в виде обязательных работ не назначалось и с учетом разъяснений Постановления Президиума Верховного суда РФ от 23 ноября 2011 г. № 302 П11 верхний предел обязательных работ увеличен, в связи с чем, санкция данной статьи не смягчена, а наоборот, усиливает наказание, а соответственно Федеральный закон от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ применительно к Жевакину С.П. обратной силы не имеет, поэтому содеянное Жевакиным подлежит квалификации по ч.3 ст. 30 - ч.1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. № 26-ФЗ). Органом дознания Жевакин С.П. обвинялся в том, что преступление им было совершено в торговом зале магазина «***», расположенного по адресу: <адрес>, однако при постановлении приговора местом совершения преступления указано <адрес>. Кроме того, в обвинительном акте указано, что Жевакин пытался тайно похитить, в том числе две пачки кофе «***», а в приговоре указано, две пачки кофе «***». Таким образом, суд неправильно установил место совершения преступления и наименование предмета хищения, то есть обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ. В резолютивной части приговора при решении вопроса в соответствии со ст. 81 УПК РФ также неверно указано наименование вещественного доказательства: две пачки кофе «***». По смыслу п. 37 ППВС РФ № 2 от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при особом порядке судебного разбирательства наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (часть седьмая статьи 316 УПК РФ). Приговором суда Жевакину С.П. назначено наказание в виде лишения свободы, то есть самый строгий вид наказания, предусмотренный санкцией ч. 1 ст. 158 УК РФ, а уголовное дело по ходатайству подсудимого рассмотрено в особом порядке, значит, при назначении наказания судом, исходя из смысла п. 14 ППВС РФ № 60 от 05.12.2006г. «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», должны быть учтены требования ч. 7 ст. 316 УПК РФ, а также ч. 5 ст. 62 УК РФ. При назначении наказания Жевакину судом не принято во внимание и совершение им неоконченного преступления (ч. 3 ст. 30 УК РФ), то есть положения ч.3 ст. 66 УК РФ. Таким образом, указанные нарушения закона повлекли назначение Жевакину С.П. явно немотивированного наказания, как того требует закон. Поэтому просит приговор мирового судьи судебного участка № 6 г. Арзамаса Нижегородской области от 20.02.2012 г. в отношении Жевакина С.П. изменить в виду нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, постановить по делу новый приговор. В апелляционной жалобе подсудимый Жевакин С.П. просит пересмотреть в отношении него приговор мирового судьи, считая его слишком суровым, поскольку преступление им не было доведено до конца, а наказание было назначено в полном объеме. По месту жительства он не проживает уже более *** лет, поэтому характеристика с места его регистрации необъективна, государственный обвинитель при назначении ему наказания предлагал назначить 7 месяцев лишения свободы, суд посчитал это мягкое наказание, и назначил ему наказание в виде лишения свободы сроком на 8 месяцев. В судебном заседании государственный обвинитель Золотарева Л.С. доводы апелляционного представления поддержала в полном объеме, просит изменить приговор мирового судьи в отношении Жевакина С.П., постановить по делу новый приговор, учесть при определении размера наказания, что преступление им не было доведено до конца, вину в совершении преступления признал полностью, в содеянном раскаялся, явку с повинной, активно способствовал раскрытию преступления, ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, состояние его здоровья, снизив размер наказания. Доводы апелляционной жалобы подсудимого Жевакина С.П. поддержала частично, только в части смягчения наказания, что касается характеристики с места его регистрации, то ее нельзя признать необъективной, так как иной характеристики с места жительства стороной защиты суду не представлено. Подсудимый Жевакин С.П. поддержал доводы апелляционного представления государственного обвинителя и своей апелляционной жалобы, дополнив их, просит избрать ему любое наказание, но не связанное с лишением свободы. При постановлении приговора просит учесть совершение им неоконченного преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья. Защитник подсудимого Жевакина С.П. - адвокат Фролова В.А. доводы апелляционной жалобы подсудимого и апелляционного представления государственного обвинителя поддержала, просит избрать подсудимому Жевакину С.П. наказание, не связанное с лишением свободы. Представитель потерпевшего по уголовному делу О.Е.В. о месте, дате и времени судебного заседания надлежащим образом извещена, просит рассмотреть уголовное дело по апелляционной жалобе, которая ею подана не была, и апелляционному представлению без ее участия. На основании ч.2 ст. 364 УПК РФ неявка лиц, которые не подавали жалобу на приговор суда первой инстанции, не препятствует рассмотрению уголовного дела и вынесению решению, поэтому уголовное дело в суде апелляционной инстанции рассмотрено без участия представителя потерпевшего. В судебном заседании установлено следующее. В ходе апелляционного рассмотрения дела Жевакин С.П. также заявил о полном согласии с предъявленным обвинением и поддержал свое ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке без проведения судебного разбирательства. Государственный обвинитель, представитель потерпевшего О.Е.В.( л.д. 179), защитник подсудимого - адвокат Фролова В.А. не возражают против рассмотрения дела в особом порядке. Обвинение, с которым согласился Жевакин С.П. подтверждено всеми материалами дела в их совокупности. Жевакин С.П. совершил покушение на кражу, при следующих обстоятельствах. Так он <дата> около 17 час., находясь в торговом зале магазина «***», расположенного по адресу: <адрес>, тайно путем свободного доступа, действуя умышленно из корыстных побуждений, взял с полки витрины три пачки кофе «***». После чего, убедившись, что за ним никто не наблюдает, спрятал похищенный товар себе под куртку, после чего прошел через кассу, но при выходе из магазина был задержан контролером магазина. Тем самым Жевакин С.П. пытался похитить чужое имущество: одну пачку кофе «***» в мягкой упаковке весом 500 гр. стоимостью *** руб. *** коп. и две пачки кофе «***» массой по 300 гр. каждая стоимостью за одну пачку *** руб. *** коп., а всего на сумму *** руб. *** коп., принадлежащие ООО «***», однако не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как у выхода из магазина был задержан сотрудником магазина. Таким образом, мировой судья обоснованно пришел к выводу о виновности подсудимого Жевакина С.П. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 - ч.1 ст. 158 УК РФ, как покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, поскольку преступление не было им доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам, при выходе из магазина он был задержан контролером магазина и не имел реальной возможности пользоваться и распоряжаться похищенным по своему усмотрению. Однако действия Жевакина С.П. по ч.3 ст. 30- ч.1 ст. 158 УК РФ мировой судья неправильно квалифицировала в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ. Доводы государственного обвинителя в апелляционном представлении в этой части суд признает обоснованными, по тем основаниям, что Федеральным законом от 07.12.2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты РФ» в санкции ч.1 ст. 158 УК РФ увеличен верхний предел наказания в виде обязательных работ до 360 часов. В соответствии с положениями ч.1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. В связи с тем, что Жевакину С.П. наказание в виде обязательных работ не назначалось и с учетом разъяснений Постановления Президиума Верховного суда РФ от 23 ноября 2011 г. № 302 П 11 верхний предел обязательных работ увеличен, в связи с чем, санкция данной статьи не смягчена, а наоборот, усиливает наказание, а соответственно Федеральный закон от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ применительно к Жевакину С.П. обратной силы не имеет, поэтому содеянное Жевакиным С.П. подлежит квалификация по ч.3 ст. 30 - ч.1 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. № 26-ФЗ. При определении вида и размера наказания суд в соответствии со ст. ст. 60 - 63 УК РФ принимает во внимание характер содеянного подсудимым, степень общественной опасности совершенного им преступления, иные конкретные обстоятельства дела наряду с данными о личности подсудимого, а также обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания. При назначении наказания мировым судьей были приняты во внимание обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, и иные обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, в частности совершение умышленного преступления, относящегося к категории небольшой тяжести. Однако мировым судьей не в полной мере были учтены данные о личности подсудимого Жевакина С.П., в частности о состоянии его здоровья, и обстоятельства дела. Смягчающими обстоятельствами у Жевакина С.П. являются: полное признание им своей вины, чистосердечное и деятельное раскаяние в содеянном, явка с повинной ( л.д. 54); Отягчающим обстоятельством мировой судья обоснованно признала в соответствии с ч.1 ст. 18 УК РФ - рецидив преступлений. Как личность Жевакин С.П. в целом по месту регистрации старшим УУП ОМВД России по гор. *** характеризуется *** ( л.д. 90), привлекался *** ( л.д. 89), на учете у врачей *** /л.д. 92,93), постановлением мирового судьи от <дата> был объявлен в розыск ( л.д. 124,130,131). Суд не может согласиться с доводами подсудимого Жевакина С.П., что характеристика с места его регистрации необъективна, по тем основаниям, что в ней указаны данные, соответствующие действительности, что Жевакин С.П. по месту регистрации не проживает, и дана общая характеристика его личности. Мировой судья правильно пришла к выводу, что совершение Жевакиным С.П. данного преступления в условиях непогашенной судимости за ранее совершенное преступление против чужой собственности, свидетельствует об устойчивости его противоправного поведения. Таким образом, назначенное Жевакину С.П. наказание в виде лишения свободы, является справедливым, соответствует приведенной совокупности обстоятельств дела и личности подсудимого, характера и степени общественной опасности совершенного им преступления. Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для применения Жевакину С.П. ст. 73 УК РФ. Однако при определении размера наказания подсудимому Жевакину С.П. мировым судьей не были учтены обстоятельства дела, что им совершено неоконченное преступление, и не выяснялся вопрос о состоянии здоровья подсудимого Жевакина С.П. В судебном заседании апелляционной инстанции Жевакин С.П. указал на наличие у него ***. Согласно сведений начальника медицинской части ФКУ СИЗО№ ГУФСИН по *** области Жевакин С.П. состоит на учете в медицинской части СИЗО№ по поводу *** ( л.д. 176). Размер наказания мировым судьей определен Жевакину С.П. с учетом требований ч. 5 ст. 62 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ, и положения, предусмотренного ч. 2 ст. 68 УК РФ. Кроме того, при назначении наказания Жевакину С.П. необходимо учитывать, о чем обоснованно указывает в своем апелляционном представлении государственный обвинитель, положение, предусмотренное ч.3 ст. 66 УК РФ, Правила, предусмотренные ч.1 ст. 62 УК РФ, к Жевакину С.П. применены быть не могут, так как у него наряду с явкой с повинной имеется обстоятельство, отягчающее наказание. Принимая во внимание, что при определении размера наказания не учитывалось состояние здоровья, наличие у Жевакина С.П. тяжелых заболеваний - ***, суд апелляционной инстанции считает необходимым соразмерно снизить назначенное Жевакину С.П. наказание. В соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы Жевакиным С.П. мировым судьей правильно назначен как исправительная колония строгого режима. Судьба вещественных доказательств по делу разрешена на основании ст. 81 УПК РФ. При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подсудимого Жевакина С. подлежит удовлетворению частично, а апелляционное представление государственного обвинителя подлежит удовлетворению в полном объеме. На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ч. 3 ст. 367 УПК РФ, суд П Р И Г О В О Р И Л : Апелляционное представление государственного обвинителя Ерофеева И.А. удовлетворить. Апелляционную жалобы подсудимого Жевакина С.П. удовлетворить частично. Приговор мирового судьи судебного участка № 6 г. Арзамаса Нижегородской области от 20 февраля 2012 года изменить: ЖЕВАКИНА С.П. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч.1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ), и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима. Меру пресечения в отношении Жевакина С.П. оставить без изменения - заключение под стражу. Срок наказания ему исчислять с момента заключения под стражу, то есть с <дата>. Вещественные доказательства по уголовному делу: одну пачку кофе « ***» в мягкой упаковке весом 500 гр. и две пачки кофе « ***» весом по 300 гр., выданные на ответственное хранение представителю потерпевшего О.Е.В., передать законному владельцу ООО «***». В остальной части приговор мирового судьи оставить без изменения. Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Нижегородский областной суд через Арзамасский городской суд в течение 10 суток со дня провозглашения, а Жевакиным С.П. в тот же срок с момента вручения ему копии приговора. В случае подачи кассационной жалобы Жевакин С.П. вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем необходимо указать в своей кассационной жалобе или в случае принесения кассационного представления или кассационной жалобы другими участниками процесса - в отдельном ходатайстве или в возражении на представление или жалобу в течение 10 суток со дня их поступления. Жевакин С.П. вправе поручать осуществление своей защиты в суде кассационной инстанции избранному им защитнику либо ходатайствовать перед судом о назначении защитника. Судья: *** Т.В.ШАРОВА *** *** *** *** *** *** *** *** ***