РЕШЕНИЕ по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении город Амурск 23 июня 2011 года Судья Амурского городского суда Хабаровского края Никулова Т.С., рассмотрев жалобу Куценко Т.С., ДАТА г. рождения, уроженца АДРЕС, зарегистрированного и фактически проживающего по адресу: АДРЕС на постановление мирового судьи судебного участка № 44 г. Амурска и Амурского района Хабаровского края от 30.05.2011г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, УСТАНОВИЛ: Не согласившись с постановлением мирового судьи, Куценко Т.С. обратился в Амурский городской суд с жалобой, указав, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, за совершение которого предусмотрена ответственность в соответствии с ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку он не является субъектом административного правонарушения. В обоснование своих доводов Куценко Т.С. сослался на то, что согласно ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, административная ответственность, предусмотрена за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). В соответствии с абз.3 п.1 ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке. В силу п.1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006г. №18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса РФ об административных правонарушениях» доказательствами, подтверждающими факт занятия деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, в частности могут являться показания лиц, оплативших товары, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к ответственности, акты передачи товаров, если из указанных документов следует, что денежные средства поступили на реализацию этими лицами, выставление образцов товаров в местах продажи. На основании ч.3 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению виновность лица в совершении правонарушения, а также обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении. В силу ст. 26.11 КоАП РФ судья, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу. В материалы дела были предоставлены возражения индивидуального предпринимателя О, которая пояснила суду, что является индивидуальным предпринимателем, а он является её нанятым работником, договора аренды и оказания телематических услуг связи заключены индивидуальным предпринимателем О Установленные в помещении Интернет-киоски так же являются её имуществом, с помощью которого О систематически извлекает прибыль. Суду также были предоставлены решения арбитражного суда Хабаровского края, которые опровергли выводы правоохранительных органов об организации игровой деятельности. Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления им предпринимательской деятельности по предоставлению телематических услуг связи при обстоятельствах указанных в протоколе об административном правонарушении. Просит отменить постановление мирового судьи судебного участка № 44 г. Амурска и Амурского района Хабаровского края от 30.05.2011 года, производство по делу прекратить, вернуть изъятое имущество. В суд на рассмотрение жалобы Куценко Т.С. не явился, представил заявление от 22.06.2011 г., в котором просит рассмотреть жалобу на постановление мирового судьи в его отсутствие. Изучив доводы жалобы, исследовав материалы административного дела, оценив все доказательства в общей совокупности, прихожу к следующему. Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, административная ответственность предусмотрена за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Субъектами данного правонарушения являются граждане, должностные и юридические лица. В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются. В пункте 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. N 575 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий», значатся телематические услуги связи. В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 г. N 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (с изменениями от 11 ноября 2008 г.) решая вопрос о том, образуют ли действия лица состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо проверять, содержатся ли в них признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу названной нормы предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. Учитывая это, отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав данного административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли. Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений. Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом. Факт осуществления предпринимательской деятельности по оказанию телематических услуг связи Куценко Т.С. подтверждается материалами дела, а именно: - протоколом 27 АП № 504814 от 04.04.2011 г., которым установлено, что Куценко Т.С. 01.04.2011 г. в 18 час. 05 мин. в АДРЕС, осуществлял деятельность по предоставлению телематических услуг связи - оказывал возмездную услугу доступа к сети интернет гражданам, не имея права осуществлять данный вид деятельности, то есть не имя лицензии на осуществление телематических услуг связи, чем нарушил Ф3№126 от 07.07.2003 «О связи» л.д. 1); - рапортом о происшествии от 26.03.2011 г., согласно которому в АДРЕС, функционирует клуб игровых автоматов л.д. 3); - заявлением жильцов дома АДРЕС, из которого следует, что 15.03.2011 г. в кв. НОМЕР открылся клуб игровых автоматов л.д. 8-9); - объяснением Куценко Т.С. от 24.03.2011 г., из которого следует, что он организует деятельность интернет-клуба на основании договоров с ИП О интернет-клуб осуществляет деятельность по обеспечению населению доступа в Интернет л.д. 10); - объяснением БАГ от 01.04.2011 г., из которого следует, что он работает О интернет-клуба по АДРЕС, в течение недели, в его обязанности входит обслуживание оборудования и приём платежей у клиентов, деятельность клуба заключается в предоставлении клиентам услуг выхода в Интернет, прибыть основывается на определенном проценте от потребленного клиентом Интернет-трафика, этими вопросами занимается Тимофей, который забирает из кассы выручку л.д. 22); - актом обследования помещения от 01.04.2011 г. л.д. 23-27), согласно которому в АДРЕС обнаружено 15 интернет-киосков, компьютер, к которым подключен интернет-кабель, на терминалах были загружены игровые программы; - протоколом изъятия от 01.04.2011 г., согласно которому были изъяты микросхемы – материнские компьютерные платы в количестве 14 штук, 4 листа с отчетами терминалов л.д. 32-35); - листками отчетов терминалов л.д. 28-31), из которых следует, что на терминалы поступали денежные средства; - договором № 12/100 от 12.03.2011 г. между ООО «САТ-ДВ» (провайдером) и Куценко Т.С. (абонентом), предметом которого является оказание провайдером абоненту услуги передачи данных и телематических служб, обеспечивающие доступ абонента к сети Интернет, абонент пользуется услугами и оплачивает их; - договором № 4 от 12.03.2011 г. субаренды жилого помещения – АДРЕС ИП О л.д. 11-13); - доверенностью № 11 от 01.02.2011 г. ИП О, которой Куценко Т.С. уполномочен представлять её интересы во всех компетентных организациях, заключать договоры аренды, получать документы л.д. 5); - доверенностью № 12 от 01.02.2011 г. л.д. 4) ИП О, которой Куценко Т.С. уполномочен Субагентом на осуществление им действий во исполнение субагентского договора № 68 от 22.11.2011 г. л.д. 47-52). Таким образом, мировой судья правильно признал указанные доказательства допустимыми, достоверными и достаточными для признания виновным в совершении указанного административного правонарушения. Оснований сомневаться в правильности и достоверности данных, изложенных в вышеуказанных документах, не имеется. На основании указанных доказательств судья правильно установил, что 12.03.2011 Куценко Т.С., заключив договор с ООО «САТ-ДВ» на предоставление доступа к всемирной информационной сети Интернет, действуя по доверенности ИП О, являющейся арендатором помещения, расположенного по адресу: АДРЕС, кв. НОМЕР, 4, осуществлял предпринимательскую деятельность, а именно: 01.04.2011 г в 18 часов 05 минут, осуществлял предоставление телематических услуг связи - возмездную (за деньги) услугу доступа к сети Интернет гражданам, не имея права осуществлять данный вид деятельности, то есть не имя лицензии на осуществление телематических услуг связи. При таких обстоятельствах, нахожу доводы Куценко Т.С. о том, что он не осуществлял предпринимательскую деятельность несостоятельным. Куценко Т.С. от своего имени заключил с ООО «САТ-ДВ» договор на предоставление услуг связи Интернет. Как следует из доверенности № 11, ИП О не уполномочивала Куценко Т.С. заключать от её имени такой договор. Более того, она заключила возмездный субагентский договор с организацией об осуществлении приёма, передачи депозитов клиентов, выплате денежных средств, поручив Куценко Т.С. совершать указанные действия, что подтверждается доверенностью № 12. Однако, нельзя согласиться с утверждением мирового судьи о том, что Куценко Т.С. является должностным лицом, поскольку работает М. Согласно доверенности, выданной ИП О Куценко Т.С. от 01.02.2011 г. Куценко Т.С. уполномочен представлять интересы индивидуального предпринимателя О во всех компетентных организациях г. Амурска, в том числе в администрациях, ОВД, СЭС, ИФНС и других, с правом заключать договоры аренды, получать необходимые справки, счета-фактуры и другие документы, расписываться и выполнять все действия и формальности, связанные с выполнением данного поручения. Надлежащих доказательств наличия трудовых правоотношений с ИП О в материалах дела не имеется. В связи с чем суд полагает, что Куценко Т.С. должен быть привлечен к административной ответственности в качестве физического лица. Вина Куценко Т.С. по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена. При назначении наказания суд учитывает характер совершенного административного правонарушения, данные о личности правонарушителя, отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, совершение административного правонарушения впервые, и приходит к выводу о необходимости назначения ему минимального наказания, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ Полагаю, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП постановление мирового судьи следует изменить, поскольку при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение Куценко Т.С. Иных оснований к отмене и прекращению постановления, предусмотренных ст. 30.7 КоАП РФ, не имеется. На основании изложенного, руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 30.7- 30.9 КоАП РФ, РЕШИЛ: Постановление мирового судьи судебного участка № 44 г. Амурска с Амурским районом от 30.05.2011г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении Куценко Т.С. изменить. Признать Куценко Т.С. виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Назначить Куценко Т.С. административное наказание в виде штрафа в размере СУММА рублей. В остальной части постановление оставить без изменения. Жалобу Куценко Т.С. считать частично удовлетворенной. Решение по жалобе вступает в силу после его вынесения, может быть пересмотрено председателем и заместителем председателя Хабаровского краевого суда. Копию решения в трехдневный срок направить в адрес Куценко Т.С. Судья Т.С. Никулова