ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Благовещенск 6 июня 2011 года Президиум Амурского областного суда в составе: председательствующего Бороденко Н.А., и членов президиума Абрамовой С.А., Бушманова А.П., Васильева О.Д., Дорожинского Е.А., Карлинской О.В., при секретаре Ковалевой А.В. рассмотрел надзорную жалобу осужденного Кольцова А.В. на приговор Свободненского городского суда Амурской области от 21 января 2009 года, которым Кольцов А.В., <***> судимости не имеющий; осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Постановлено: срок отбытия наказания исчислять с 7 июля 2008 года. В кассационном порядке дело не рассматривалось. В надзорной жалобе осужденного Кольцова А.В. поставлен вопрос об отмене приговора в части его осуждения по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Леонова А.И., выслушав пояснения осужденного Кольцова А.В. и его защитника – адвоката Ефремова Н.И., частично поддержавших надзорную жалобу, и просивших приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об учете предыдущих судимостей и смягчить назначенное наказание; мнение заместителя прокурора Амурской области Бословяка В.Е., полагавшего необходимым приговор изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об учете при назначении наказания Кольцову А.В. того, что ранее он был неоднократно судим за корыстные преступления к условным мерам наказания, но соответствующих выводов для себя не сделал и вновь совершил преступления; смягчить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, до 2 (двух) лет 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы; по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 3 (трех) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, окончательное наказание назначить путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на три года семь месяцев, президиум УСТАНОВИЛ: Кольцов А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере; за сбыт наркотического средства в крупном размере. Преступления совершены при следующих обстоятельствах, установленных приговором суда. В сентябре 2007 года Кольцов А.В. с целью незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере и получения материальной прибыли незаконно в окрестностях <***> собрал <наркотическое средство>, высушил, собрал в мешок и там же спрятал; в декабре 2007 года принес в сарай, расположенный во дворе дома <***>, где незаконно хранил. 14 марта 2008 года Кольцов А.В., находясь по месту жительства Х. по адресу <***>, из части <собранного> <наркотика> незаконно изготовил наркотическое средство <***> массой 2,019 грамм, которое смешал с табаком, с целью последующего незаконного сбыта. 14 марта 2008 года около 17 часов 10 минут Кольцов А.В., находясь по адресу<***> по месту жительства Х., имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, незаконно сбыл П., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство <***> массой 2,019 грамм, что относится к крупному размеру, которое 14 марта 2008 года в 17 часов 15 минут П. выдал сотрудникам Свободненского МО УФСКН РФ по Амурской области. 1 апреля 2008 года Кольцов А.В., находясь в сарае, расположенном во дворе его дома <***>, с целью последующего сбыта из части ранее <собранного> им <наркотика> незаконно изготовил наркотическое средство <***> массой 1, 167 грамм, которое смешал с табаком. 1 апреля 2008 года около 14 часов 50 минут Кольцов А.В., находясь возле дома своего фактического проживания по адресу<***>, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, незаконно сбыл Попову В.В., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство <***> массой 1,167 грамм, что относится к крупному размеру, которое 1 апреля 2008 года в 15 часов 00 минут П. выдал сотрудникам Свободненского МО УФСКН РФ по Амурской области. В результате совершения противоправных действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, Кольцов А.В. в целях получения материальной прибыли в рамках ОРМ «проверочная закупка» незаконно передал 14 марта 2008 года и 1 апреля 2008 года наркотическое средство <***> общей массой 3,186 грамм, что относится к крупному размеру. Кроме того, во второй половине апреля 2008 года Кольцов А.В., находясь по месту жительства Х. по адресу<***>, из части ранее <собранного> им <наркотика> с целью незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере незаконно изготовил наркотическое средство <***> массой 0,672 грамма, которое смешал с табаком. Во второй половине апреля 2008 года Кольцов А.В., имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, находясь по адресу<***>, незаконно сбыл Х. наркотическое средство <***> массой 0,672 грамма, что относится к крупному размеру. 1 июля 2008 года в 10 часов 50 минут в ходе обыска по адресу<***>, сотрудниками Свободненского МО УФСКН РФ по Амурской области обнаружен и изъят бумажный сверток со смесью частиц табака с наркотическим средством <***> массой 0,672 грамма, что является крупным размером. В надзорной жалобе осужденный Кольцов А.В. просит приговор в части его осуждения по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, при этом указывает, что установленный приговором крупный размер изъятого наркотического средства <***> массой 0,672 грамма, противоречит Постановлению Правительства РФ № 231 от 12 мая 2004 года «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ», согласно которому крупным размером наркотического средства <***> является количество, превышающее в 10 раз разовую дозу, составляющую 0,1 грамма; кроме того, указывает, что судом по факту сбыта наркотического средства не установлено точное время и место совершения преступления. Изучив материалы дела, проверив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Обстоятельства совершения Кольцовым А.В. преступлений, подлежащие в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию по делу, судом установлены правильно. Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, подтверждаются собранными по делу доказательствами, полно, объективно и всесторонне исследованными в судебном заседании, в том числе: признательными показаниями самого Кольцова А.В. на предварительном следствии об обстоятельствах сбыта наркотических средств (том 1 л.д. 115-116, 129-130) и его показаниями в судебном заседании о передаче наркотического средства 14 марта 2008 года и 1 апреля 2008 года; показаниями свидетеля П. об обстоятельствах ОРМ «проверочная закупка» от 14 марта 2008 года и 1 апреля 2008 года, в ходе которых Кольцов А.В. сбыл ему наркотическое средство <***>», которое он выдал сотрудникам наркоконтроля; показаниями свидетеля Х. на предварительном следствии, из которых следует, что Кольцов А.В. неоднократно изготавливал у нее дома наркотическое средство <***>», которое они вместе курили. В начале марта 2008 года Кольцов А.В. изготовил <наркотическое средство>», часть которой оставил себе, чтобы продать, так как ему были нужны деньги. В апреле 2008 года Кольцов А.В. последний раз изготавливал у нее наркотическое средство, часть которого оставил ей для личного употребления (том 1 л.д.59, 96-97); показаниями свидетелей Б., А., Г. и О. об обстоятельствах ОРМ «проверочная закупка» в отношении Кольцова А.В. 14 марта и 1 апреля 2008 года, а также обыска у Х. 1 июля 2008 года, в которых они приняли участие в качестве понятых (том 1 л.д. 48); показаниями свидетеля К. – сотрудника Свободненского МРО УФСКН РФ по Амурской области об обстоятельствах проведения ОРМ «Проверочная закупка» у Кольцова А.В., в ходе которых тот сбыл наркотическое средство, а также о проведении обыска у Х., в ходе которого был изъят сверток с наркотическим средством, который ей оставил Кольцов А.В.; данными, содержащимися в актах оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» от 14 марта и 1 апреля 2008 года (том 1 л.д.7-8, 36), данными протоколов осмотра предметов (том 1 л.д.19, 28-29, 45-46, 63-64), протоколом обыска (том 1 л.д.57-58), справками эксперта (том 1 л.д. 14, 42), заключениями судебно-химической экспертизы (том 1 л.д. 17, 44, 61-62), другими материалами дела. Вопреки доводам жалобы, время и место сбыта наркотического средства Х. органами предварительного следствия и судом установлено, признано, что наркотическое средство <***> массой 0,672 грамма Кольцов А.В. незаконно сбыл Х. во второй половине апреля 2008 года, находясь у нее дома <***>. Данные обстоятельства подтверждаются: признательными показаниями самого Кольцова А.В. на предварительном следствии о том, что во второй половине апреля 2008 года он пришел к Х., изготовил <наркотическое средство>», немного больше двух «коробков», примерно половину «коробка» оставил Х., остальное забрал с собой (том 1 л.д.115-116, 129-130); показаниями свидетеля Х. на предварительном следствии, признанными судом достоверными, из которых следует, что сверток с <наркотическим средством>», обнаруженный у нее во время обыска, ей оставил Кольцов A. в апреле 2008 года, когда готовил <наркотическое средство> в последний раз. Она хотела сама употребить <это> <наркотическое средство>», но забыла про <него> (том 1 л.д.59, 96-97). Исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, в их совокупности. При этом суд в соответствии с требованиями закона указал в приговоре, какие доказательства признал достоверными, а какие отверг, и по каким основаниям. Согласно п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ утверждаются Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года утверждены крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных вещества для целей ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ; постановление Правительства Российской Федерации от 6 мая 2004 г. N 231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации» признано утратившим силу. В соответствии с постановлением Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года, действовавшим в период совершения Кольцовым А.В. преступлений, крупный размер <наркотика> составляет количество наркотического средства, превышающее 0,4 грамма, особо крупный – свыше 5 грамм. Приговором суда Кольцов А.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства <***> массой 0,672 грамма, что в соответствии с указанным постановлением является крупным размером наркотического средства. При таких обстоятельствах, довод жалобы осужденного о том, что 0,672 грамма <наркотика> не образуют крупный размер, является несостоятельным, так как постановление Правительства Российской Федерации от 6 мая 2004 г. N 231, на которое ссылается осужденный, утратило силу. Юридическая оценка действиям Кольцова А.В. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 14 марта и 1 апреля 2008 года), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства Х.), как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, судом дана правильная, соответствует установленным обстоятельствам совершения преступлений. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, о чем ставит вопрос осужденный, не допущено. Как следует из приговора, при назначении Кольцову А.В. наказания суд учел характер совершенных преступлений, обстоятельства дела, данные о личности виновного. С учетом совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, - полного признания вины, раскаяния в содеянном, молодого возраста, наличия малолетнего ребенка, отсутствия тяжких последствий по делу, - которые суд признал исключительными, а также отсутствия отягчающих обстоятельств, суд пришел к выводу о назначении наказания с применением ст. 64 УК РФ. Вместе с тем суд при назначении наказания Кольцову А.В. также учел, что ранее он был неоднократно судим за корыстные преступления к условным мерам наказания, но соответствующих выводов для себя не сделал и вновь совершил преступления, однако данный вывод не соответствует материалам дела, из которых следует, что судимости Кольцова А.В. погашены. Согласно вводной части приговора Кольцов А.В. считается несудимым. В соответствии с ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, судимости Кольцова А.В. не могут учитываться при назначении ему наказания. При таких обстоятельствах суд не вправе был ссылаться при назначении наказания на прежние судимости Кольцова А.В.. С учетом изложенного президиум находит, что ввиду неправильного применения уголовного закона, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 и ст. 409 УПК РФ приговор следует изменить: исключить указание суда об учете при назначении наказания Кольцову А.В. того, что ранее он был неоднократно судим за корыстные преступления к условным мерам наказания, но соответствующих выводов для себя не сделал и вновь совершил преступления, и смягчить наказание, назначенное ему за каждое преступление. На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум ПОСТАНОВИЛ: 1. Надзорную жалобу осужденного Кольцова А.В. оставить без удовлетворения. 2. Приговор Свободненского городского суда Амурской области от 21 января 2009 года в отношении Кольцова А.В. изменить. - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об учете при назначении наказания Кольцову А.В. того, что ранее он был неоднократно судим за корыстные преступления к условным мерам наказания, но соответствующих выводов для себя не сделал и вновь совершил преступления; - смягчить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, до двух лет одиннадцати месяцев лишения свободы; по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до трех лет пяти месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, окончательное наказание назначить путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы на срок три года семь месяцев. В остальной части тот же приговор в отношении Кольцова А.В. оставить без изменения. Председательствующий Н.А. Бороденко