П О С Т А Н О В Л Е Н И Е президиума Амурского областного суда г. Благовещенск 6 июня 2011 года Президиум Амурского областного суда в составе: председательствующего Бороденко Н.А., членов президиума Абрамовой С.А., Бушманова А.П., Васильева О.Д., Карлинской О.В., Дорожинского Е.А., при секретаре Ковалевой А.В., рассмотрел надзорную жалобу осужденного Аншукова С.В. на приговор Зейского районного суда Амурской области от 26 февраля 2009 года, которым Аншуков С.В., <***> судимый Зейским районным судом Амурской области: 1) 21 августа 2000 года по пп.«а», «б», «в», «г» ч.2 ст.158 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ, к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком три года, 2) 26 февраля 2001 года (с учетом постановления Благовещенского городского суда Амурской области от 20 сентября 2002 года) по п.«а» ч.2 ст.175 УК РФ, с применением ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ, к одному году шести месяцам лишения свободы со штрафом в размере 25 минимальных размеров оплаты труда в сумме 2087 рублей 25 копеек; освобожден 26 сентября 2002 года по отбытии срока наказания, 3) 24 июня 2005 года по п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ, с применением ст.70 УК РФ, к одному году восьми месяцам лишения свободы со штрафом в размере 25 минимальных размеров оплаты труда в сумме 2087 рублей 25 копеек; освобожден 22 февраля 2007 года по отбытии срока наказания, осужден по п.«в» ч.2 ст.231 УК РФ (по факту посева в октябре 2007 года и выращивания в мае и июне 2008 года запрещенных к возделыванию растений) - к четырем годам лишения свободы; п.«в» ч.2 ст.231 УК РФ (по факту посева 20 июня 2008 года и выращивания в июне-августе 2008 года запрещенных к возделыванию растений) - к четырем годам шести месяцам лишения свободы; ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к шести годам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний Аншукову С.В. назначено семь лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 26 февраля 2009 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 5 января 2009 года по 25 февраля 2009 года. Приговор Зейского районного суда Амурской области от 24 июня 2005 года в части дополнительного наказания в виде штрафа в размере 25 минимальных размеров оплаты труда в сумме 2087 рублей 25 копеек постановлено исполнять самостоятельно. В кассационном порядке дело не рассматривалось. В надзорной жалобе осужденный Аншуков С.В. просит о снижении назначенного ему наказания. Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Леонова А.И., пояснения осужденного Аншукова С.В. и выступление адвоката Макарова С.А., поддержавших надзорную жалобу Аншукова С.В., просивших признать смягчающим наказание обстоятельством наличие у Аншукова С.В. малолетнего ребенка и смягчить назначенное наказание; мнение заместителя прокурора Амурской области Бословяка В.Е., предлагавшего надзорную жалобу осуждённого Аншукова С.В. удовлетворить частично, приговор изменить: признать смягчающим наказание Аншукова С.В. обстоятельством наличие малолетнего ребенка; смягчить наказание, назначенное Аншукову С.В. по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, до пяти лет десяти месяцев лишения свободы; переквалифицировать действия Аншукова С.В.: с п.«в» ч.2 ст.231 УК РФ в редакции Федерального Закона от 13 июня 1996 года №63-ФЗ (по факту посева в октябре 2007 года и выращивания в мае и июне 2008 года запрещенных к возделыванию растений) на ч.1 ст.231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ, по которой назначить наказание в виде десяти месяцев лишения свободы; с п.«в» ч.2 ст.231 УК РФ в редакции Федерального Закона от 13 июня 1996 года №63-ФЗ (по факту посева 20 июня 2008 года и выращивания в июне-августе 2008 года запрещенных к возделыванию растений) на ч.1 ст.231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ, по которой назначить наказание в виде одиннадцати месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ и ч.1 ст.231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ, назначить окончательное наказание путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы на срок шесть лет, президиум УСТАНОВИЛ: Согласно приговору Аншуков С.В. признан виновным и осужден за два факта посева и выращивания запрещенных к возделыванию растений, совершенных в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере. Преступления совершены им при следующих обстоятельствах. В октябре 2007 года на земельном участке дома <***> Аншуков С.В. с целью получения наркотических средств <***> осуществил выращивание растений, <***> в количестве не менее 120 растений, что относится к крупному размеру. 19 июня 2008 года в период с 14 часов 45 минут до 15 часов 25 минут растения <***> были изъяты у Аншукова С.В. в ходе осмотра земельного участка по указанному адресу. Кроме того, 20 июня 2008 года на земельном участке дома <***> Аншуков С.В. с целью получения наркотических средств <***> осуществил посев и выращивание растений, <***> в количестве не менее 152 растений, что относится к крупному размеру. 12 августа 2008 года в период с 20 часов 16 минут до 21 часов 45 минут растения <***> были изъяты у Аншукова С.В. в ходе обследования земельного участка по указанному адресу. Кроме того, 12 августа 2008 года в 20 часов Аншуков С.В. в доме <***>, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, незаконно сбыл Д., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», продав за <***> рублей наркотическое средство в крупном размере <***> массой 0,84 г. В судебном заседании Аншуков С.В. вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств признал полностью, в посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений - не признал. В надзорной жалобе осужденный Аншуков С.В., не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации его действий по факту покушения на сбыт наркотических средств, выражает несогласие с приговором в части его осуждения по фактам посева и выращивания запрещённых к возделыванию растений, при этом ссылается на то, что указанные растения он не садил и не выращивал, поскольку до 21 февраля 2007 года отбывал наказание в местах лишения свободы; с Ш. не проживал, а только помогал ей работать на земельном участке; суд в приговоре не указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и по каким - отверг другие; суд не обеспечил участие свидетеля Ш. в судебном заседании; кроме того, считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, просит его смягчить, при этом ссылается на то, что суд необоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у него малолетнего ребенка; ссылается также на то, что за время отбывания наказания нарушений режима содержания не допускал. Проверив материалы дела, изучив доводы надзорной жалобы осужденного Аншукова С.В., президиум Амурского областного суда приходит к следующим выводам. Обстоятельства, при которых Аншуков С.В. совершил указанные в приговоре преступления, и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию по делу, судом установлены правильно. В приговоре содержится необходимый анализ доказательств, рассмотренных в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка, выводы по этому поводу мотивированы. Выводы суда о виновности Аншукова С.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере <***> массой 0,84 г., при указанных в приговоре обстоятельствах, подтверждаются совокупностью собранных по делу и приведенных в приговоре доказательств, которые полно, всесторонне и объективно исследованы в судебном заседании, и не оспариваются в надзорной жалобе осужденного. Оснований подвергать сомнению выводы суда о доказанности вины Аншукова С.В. в совершении указанного преступления президиум не находит. Квалификация действий осужденного Аншукова С.В. по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, судом дана правильная. Содержащиеся в жалобе осужденного Аншукова С.В. доводы о его непричастности к посеву и выращиванию растений, содержащих наркотические средства, опровергаются совокупностью исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, признанных судом достоверными, в том числе: - показаниями самого осужденного Аншукова С.В. в ходе предварительного следствия, согласно которым в октябре 2007 года он посадил на огороде <***> семена растения <наркотикосодержащие>. 20 июня 2008 года он вновь посадил на своем огороде одну грядку <***>. Когда <растения> немного <взошли>, он вновь, как и раньше, начал ухаживать за <ними><***> Когда <растения наркотикосодержащие> <подросли>, он стал <***> изготавливать наркотик <***> и употреблять его (т.1 л.д.43-44); - показаниями свидетеля П. (старшего оперуполномоченного ОВД по г.Зея и Зейскому району) в суде о том, что 19 июня 2008 года поступила информация о том, что житель <***> Аншуков С.В. выращивает на приусадебном участке по своему месту жительства наркотикосодержащие растения; с целью проверки данной информации он совместно с другими оперативными сотрудниками и двумя понятыми направился к месту жительства Аншукова С.В.; в присутствии понятых он предложил Аншукову С.В. добровольно выдать наркотические средства, на что последний ответил отрицательно, дал согласие на осмотр земельного участка; в ходе осмотра земельного участка за сараем и за палисадником были обнаружены грядки, на которых произрастали кусты растения зеленого цвета со специфическим запахом <***>; вокруг растений отсутствовали сорняки, земля вокруг растений была влажной; - показаниями свидетеля Ш. на предварительном следствии, из которых следует, что до осени 2008 года они совместно с Аншуковым С.В. проживали по адресу<***>», и вели совместное хозяйство; на огороде работали совместно; в конце мая или начале июня 2008 года она заметила, что на их огороде стали произрастать неизвестные ей растения, возле которых постоянно находился Аншуков С.В. 19 июня от соседки узнала, что у неё во дворе была милиция; Аншуков С.В. признался, что милиция изъяла <растения наркотикосодержащие>, <которые> он выращивал на огороде; через несколько дней она заметила, что Аншуков С.В. вновь постоянно находится в огороде, где снова <проросли> <растения наркотикосодержащие> (т.1 л.д.147-148); - показаниями свидетелей - понятых Н. и И. об обстоятельствах осмотра земельного участка 19 июня 2008 года по месту жительства Аншукова С.В., обнаружения на двух грядках и изъятия растений <наркотикосодержащие> (т.1 л.д.39, 40); - показаниями свидетеля Т. (старшего оперуполномоченного по ОВД Зейского МРО УФСКН РФ по Амурской области) на предварительном следствии о том, что 12 августа 2008 года он совместно с двумя понятыми направился к месту жительства Аншукова С.В. с целью проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»; в ходе обследования на огороде по месту жительства Аншукова С.В. была обнаружена грядка, на которой произрастали растения со специфическим запахом <***> в количестве 156 растений; грядка была прополота, на части растений отсутствовали верхушечные части (т.1 л.д.84-85); - показаниями свидетелей - понятых К. и Б. об обстоятельствах проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» 12 августа 2008 года по месту жительства Аншукова С.В., а также обнаружения на грядке и изъятия сотрудниками милиции 156 растений (т.1 л.д. 86-87, 97-98); - фактическими данными протокола осмотра места происшествия от 19 июня 2008 года об изъятии с двух грядок, находящихся на приусадебном участке по месту жительства Аншукова С.В., растений зелёного цвета (т.1 л.д.13-15); - материалами оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» 12 августа 2008 года об изъятии с грядки, находящейся на приусадебном участке по месту жительства Аншукова С.В., растений зелёного цвета (т.1 л.д.108-114); - заключениями экспертов № от 2 сентября 2008 года, № от 12 сентября 2008 года, № от 10 сентября 2008 года, № от 10 сентября 2008 года, согласно которым изъятые растения являются растениями <***>, относящейся к наркотикосодержащим видам (т.1 л.д.32-33, 35, 127-128, 130); - другими доказательствами, полно и правильно приведенными в приговоре. Суд тщательно исследовал представленные материалы дела, дал объективную оценку доказательствам в их совокупности и пришел к обоснованному выводу о виновности Аншукова С.В. в совершении указанных преступлений. Оснований подвергать сомнению выводы суда о доказанности вины Аншукова С.В. президиум не находит. Вопреки доводам жалобы осужденного, всем исследованным в суде доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии со ст.88 УПК РФ и в приговоре привел мотивы, по которым принял во внимание одни доказательства (показания Аншукова С.В. на предварительном следствии) и признал недостоверными другие (в том числе доводы Аншукова С.В. о непричастности к посеву и выращиванию запрещённых к возделыванию растений). Выводы суда об оценке исследованных по делу доказательств надлежащим образом аргументированы в приговоре, убедительны и не вызывают сомнений в их правильности. Ссылки в жалобе осужденного на то, что он не сажал и не выращивал запрещённые к возделыванию растения, поскольку находился в местах лишения свободы, являются несостоятельными. Так, из показаний самого осужденного Аншукова С.В., данных им на предварительном следствии и признанных судом достоверными, следует, что в октябре 2007 года и 20 июня 2008 года он посадил на своем огороде семена растения <наркотикосодержащие>, а в течение весны и лета 2008 года ухаживал за ними. Несостоятельным также является и утверждение осужденного о том, что с Ш. он не проживал, так как оно опровергается показаниями свидетеля Ш., согласно которым до осени 2008 года они совместно с Аншуковым С.В. проживали в её доме по адресу<***>», и вели совместное хозяйство. Доводы осужденного Аншукова С.В. о том, что суд необоснованно не обеспечил явку свидетеля Ш. в судебное заседание, президиум считает противоречащими материалам дела. Так, согласно материалам уголовного дела, до начала судебного разбирательства от свидетеля Ш. поступило заявление о рассмотрении уголовного дела в отношении Аншукова С.В. в её отсутствие в связи с выездом за пределы <***> области. В заявлении свидетель указала, что показания, данные ею в ходе предварительного следствия, она подтверждает в полном объеме (т.1 л.д.227). Учитывая данное заявление свидетеля, а также то обстоятельство, что сторона защиты не настаивала на явке свидетеля Ш. в суд, оснований для обеспечения явки указанного свидетеля в судебное заседание, в том числе для применения к свидетелю мер процессуального принуждения, на что ссылается в жалобе осуждённый, у суда не имелось. Показания данного свидетеля оглашены судом по ходатайству государственного обвинителя, при этом сторона защиты, как следует из протокола судебного заседания, не возражала против оглашения показаний свидетеля, данных на предварительном следствии (т.2 л.д.22). При таких обстоятельствах суд в соответствии с положениями ст.281 УПК РФ огласил показания свидетеля Ш. в судебном заседании и обоснованно привел их в приговоре. Юридическая оценка действиям осужденного Аншукова С.В. по каждому из фактов посева и выращивания растений <наркотикосодержащие> - по п.«в» ч.2 ст.231 УК РФ, как посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений, в крупном размере, на момент постановления приговора дана судом правильная, в соответствии с фактическими обстоятельствами содеянного, установленными в судебном заседании. При назначении Аншукову С.В. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, согласно которым по месту жительства он характеризуется отрицательно, судим; влияние назначенного наказания на исправление осуждённого. При определении вида и размера наказания Аншукову С.В. суд в качестве смягчающего наказание обстоятельства (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере) учел полное признание им вины, раскаяние в содеянном, а также отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений. Ссылки в жалобе осужденного на то, что за время отбывания наказания нарушений режима содержания он не допускал, в употреблении запрещенных веществ замечен не был, сами по себе не влияют на меру назначенного наказания и не являются основаниями для его смягчения. Вместе с тем президиум находит, что при назначении Аншукову С.В. наказания суд не в полной мере учел обстоятельства, которые имеют значение для назначения справедливого наказания, в связи с чем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям. В соответствии с п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, признается наличие малолетних детей у виновного. В материалах уголовного дела содержатся сведения о наличии у осужденного Аншукова С.В. малолетнего ребенка, на что обоснованно ссылается в своей жалобе Аншуков С.В. Как следует из находящихся в материалах уголовного дела копий приговоров Зейского районного суда Амурской области от 21 августа 2000 года и 24 июня 2005 года, у Аншукова С.В. имеется малолетний ребёнок (т.1 л.д.189-191,198-201). Кроме того, из протокола судебного заседания следует, что защитник Аншукова С.В. – адвокат Соломатина С.В. в прениях просила суд признать смягчающим наказание обстоятельством наличие у Аншукова С.В. ребёнка и назначить наказание с учётом данного обстоятельства (т.2 л.д.34). Согласно информации, представленной отделом ЗАГСа по г. Зея и Зейскому району, имеется запись акта № от ДД.ММ.ГГГГ о рождении Р. ДД.ММ.ГГГГ <***>, из которой следует, что его отцом является Аншуков С.В.. При этом в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что осужденный не участвовал в воспитании сына либо уклонялся от исполнения родительских обязанностей. Вместе с тем суд в нарушение ст.60, п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ при назначении Аншукову С.В. наказания не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у Аншукова С.В. малолетнего ребенка. В связи с изложенным президиум находит, что приговор следует изменить, признав в качестве смягчающего наказание Аншукова С.В. обстоятельства наличие малолетнего ребенка, и смягчить назначенное ему наказание по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Кроме того, на момент постановления приговора от 26 февраля 2009 года действия Аншукова С.В. по фактам посева в октябре 2007 года и выращивания в мае и июне 2008 года запрещенных к возделыванию растений и посева 20 июня 2008 года и выращивания в июне-августе 2008 года запрещенных к возделыванию растений - по п.«в» ч.2 ст.231 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года №63-ФЗ), санкция которой предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок от трёх до восьми лет. Федеральным законом от 19 мая 2010 года №87-ФЗ в статью 231 УК РФ внесены изменения, согласно которым ответственность за действия, связанные с посевом и выращиванием запрещенных к возделыванию растений в крупном размере, предусмотрена частью первой данной статьи, которая предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком до двух лет. Таким образом, указанным Федеральным законом в статью 231 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение Аншукова С.В. В соответствии с ч.1 ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу. Исходя из изложенного президиум находит, что действия Аншукова С.В. по каждому факту посева и выращивания запрещенных к возделыванию растений следует переквалифицировать с п.«в» ч.2 ст.231 УК РФ в редакции Федерального Закона от 13 июня 1996 года №63-ФЗ на ч.1 ст.231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ, как незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства. При назначении Аншукову С.В. наказания за данные преступления президиум учитывает обстоятельства, которые учитывались судом первой инстанции при назначении ему наказания, а также в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, – наличие у него малолетнего ребенка. На основании изложенного и руководствуясь ст.407 и 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: 1. Надзорную жалобу осуждённого Аншукова С.В. удовлетворить частично. 2. Приговор Зейского районного суда Амурской области от 26 февраля 2009 года в отношении Аншукова С.В. изменить: признать смягчающим наказание Аншукова С.В. обстоятельством наличие малолетнего ребенка; смягчить наказание, назначенное Аншукову С.В. по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, до пяти лет десяти месяцев лишения свободы; переквалифицировать действия Аншукова С.В.: с п.«в» ч.2 ст.231 УК РФ в редакции Федерального Закона от 13 июня 1996 года №63-ФЗ (по факту посева в октябре 2007 года и выращивания в мае и июне 2008 года запрещенных к возделыванию растений) на ч.1 ст.231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ, по которой назначить наказание в виде десяти месяцев лишения свободы; с п.«в» ч.2 ст.231 УК РФ в редакции Федерального Закона от 13 июня 1996 года №63-ФЗ (по факту посева 20 июня 2008 года и выращивания в июне-августе 2008 года запрещенных к возделыванию растений) на ч.1 ст.231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ, по которой назначить наказание в виде одиннадцати месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ и ч.1 ст.231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года №87-ФЗ, назначить окончательное наказание путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы на срок шесть лет. 3. В остальной части приговор суда в отношении Аншукова С.В. оставить без изменения. Председательствующий Н.А. Бороденко