ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции

г. Благовещенск 4 апреля 2011 года

Президиум Амурского областного суда в составе:

председательствующего: Семенова С.Н.,

членов президиума Прониной Н.П., Карлинской О.В.,

Абрамовой С.А., Бороденко Н.А., Васильева О.Д.,

при секретаре Ковалёвой А.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Тунниева А.Х. о пересмотре приговора Свободненского городского суда Амурской области от 11 октября 2010 года, которым

Тунниев А.Х.,

<***> судимый:

9 декабря 2008 года мировым судьей Амурской области по Свободненскому городскому судебному участку №1 по ч.1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год;

20 августа 2009 года мировым судьей Амурской области по Свободненскому городскому судебному участку №1 по ч.1 ст.158, ст.70 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы; освобожденный по постановлению Свободненского городского суда Амурской области от 20 апреля 2010 года условно-досрочно с неотбытым сроком 8 месяцев 16 дней;

29 июля 2010 года Свободненским городским судом Амурской области по ч.3 ст.30, ч.2 ст.291 УК РФ к штрафу в размере 6000 рублей (штраф оплачен 11 октября 2010 года),

осуждён по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 20 августа 2009 года, окончательно Тунниеву А.Х. назначено 3 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания Тунниеву А.Х. исчислен с 11 октября 2010 года

В кассационном порядке данный приговор не пересматривался.

В надзорной жалобе осужденный просит смягчить наказание.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Косьяненко Л.Н., выступления осужденного Тунниева А.Х. и его защитника – адвоката Ригунова В.К., поддержавших доводы жалобы осуждённого об изменении приговора и о снижении наказания, мнение заместителя прокурора Амурской области Бословяка В.Е. об изменении приговора и снижении наказания Тунниеву по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ до 2 лет 2 месяцев лишения свободы и о назначении ему на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров окончательного наказания в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Тунниев А.Х. признан виновным и осуждён за то, что 6 июля 2010 года около 1-00 часа <***>, находясь в автомобиле потерпевшего Н., тайно для него, умышленно, желая причинения потерпевшему материального ущерба, похитил принадлежащий потерпевшему Н. сотовый телефон стоимостью 7700 рублей с двумя сим-картами, стоимостью соответственно 800 и 150 рублей, причинив тем самым Н. материальный ущерб на общую сумму 8650 рублей. С похищенным имуществом Тунниев А.Х. скрылся с места происшествия, впоследствии распорядился им по собственному усмотрению<***>

В судебном заседании Тунниев А.Х. вину признал полностью.

В надзорной жалобе осужденный считает приговор несправедливым, а назначенное ему наказание суровым, несоразмерным содеянному им и данным о его личности и указывает, что суд не учел все обстоятельства по делу, а именно то, что он имеет на иждивении двоих малолетних детей, что его гражданская жена не работает, он был единственным кормильцем в семье, оплачивал съемное жилье, по месту работы и жительства он характеризуется положительно, что телефон потерпевшему был возвращен, ссылается на то, что тяжких последствий не наступило, просит учесть его молодой возраст, раскаяние в содеянном, явку с повинной и все смягчающие обстоятельства, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, или снизить размер назначенного ему наказания и изменить вид исправительного учреждения на колонию-поселение.

Проверив материалы дела и изучив доводы надзорной жалобы осужденного, президиум считает, что приговор в отношении Тунниева А.Х. подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, приговор в отношении Тунниева А.Х. постановлен в особом порядке.

При этом условия проведения судебного разбирательства, предусмотренные ст.ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены.

Обвинение, предъявленное Тунниеву А.Х., является обоснованным и подтверждается приведёнными в обвинительном заключении доказательствами, с этим обвинением Тунниев А.Х. согласился, в судебном заседании пояснил, что ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявлено им добровольно, после консультации с защитником, что последствия постановления такого приговора ему понятны.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно, в соответствии с законом, постановил приговор в отношении Тунниева А.Х. в особом порядке, то есть без исследования и оценки доказательств по существу его обвинения.

Действия Тунниева А.Х. судом были правильно квалифицированы по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ – кража, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, в соответствии с законом, действовавшим на момент совершения преступления и рассмотрения дела судом.

Согласно приговору, суд при назначении наказания учитывал характер и степень общественной опасности совершенного Тунниевым преступления, данные о его личности, то, что по месту жительства он характеризуется удовлетворительно, соседями – положительно, что ранее Тунниев неоднократно судим за совершение преступлений против собственности, совершил преступление через незначительное время после условно-досрочного освобождения.

Кроме того, судом были учтены и другие обстоятельства, на которые ссылается в жалобе осужденный, а именно, признание Тунниевым А.Х. вины в совершении преступления, смягчающие его наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию преступления и наличие малолетнего ребенка, в связи с чем суд правильно, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание виновного, указал в приговоре на необходимость применения к наказанию правил ст.62 УК РФ.

Вместе с тем размер наказания Тунниеву А.Х. за совершенное им преступление определен судом неверно.

Согласно ч.7 ст.316 УПК РФ, при постановлении приговора в особом порядке, назначенное виновному наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

В соответствие с ч.1 ст.62 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29.06.2009 № 141-ФЗ), при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Как следует из приговора, суд признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Тунниеву, его активное способствование раскрытию преступления, кроме того, установил, что обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

При таких обстоятельствах, суд, в соответствии с требованиями ч.7 ст.316 УПК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ, должен был назначить Тунниеву наказание, которое не могло превышать 2 года 2 месяца и 20 дней, однако суд за совершенное преступление, предусмотренное п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, назначил Тунниеву 2 года 6 месяцев лишения свободы.

Кроме того, при назначении наказания Тунниеву суд не в полной мере учел обстоятельства, которые имеют значение для назначения справедливого наказания.

Как следует из материалов дела, похищенный телефон был возвращён потерпевшему Тунниевым, то есть имеется добровольное возмещение имущественного ущерба осужденным, на что он справедливо обращает внимание в жалобе.

В соответствии с п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ добровольное возмещение имущественного ущерба подлежит обязательному признанию в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

С учётом изложенного, президиум находит необходимым признать обстоятельством, смягчающим наказание Тунниеву А.Х., добровольное возмещение им имущественного ущерба.

Тунниев А.Х. осуждён за преступление, совершенное им 6 июля 2010 года, приговор постановлен 11 октября 2010 года, то есть во время действия Федерального Закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ.

Федеральным Законом от 7 марта 2011 года №26-ФЗ в ч.2 ст.158 УК РФ, по которой осужден Тунниев, были внесены изменения, которые в соответствии с ч.1 ст.10 УК РФ имеют обратную силу, то есть распространяются на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

При таких обстоятельствах, президиум находит, что приговор в отношении Тунниева А.Х. подлежит изменению и его действия следует переквалифицировать с п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ) на п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ).

При назначении наказания Тунниеву А.Х. президиум учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, который судим за совершение аналогичных преступлений, совершил преступление в период условно-досрочного освобождения от наказания по предыдущему приговору, признание им вины в совершении преступления, признанные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию преступления и наличие у него малолетнего ребенка, а также добровольное возмещение имущественного ущерба, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание. С учётом указанных обстоятельств президиум считает необходимым назначить Тунниеву А.Х. наказание в виде лишения свободы.

В связи с чем просьба осужденного о назначении ему иного, более мягкого вида наказания, удовлетворению не подлежит.

Доводы осужденного в надзорной жалобе о том, что он имеет на иждивении еще одного малолетнего ребенка, отцом которого он является, материалами уголовного дела не подтверждаются.

Такие обстоятельства, указанные осужденным, как то, что его гражданская жена не работает, что он являлся кормильцем в семье, оплачивал съемное жилье, раскаялся в содеянном, находится в молодом возрасте, что тяжких последствий от преступления не наступило, с учетом иных данных о личности Тунниева, не являются безусловным основанием для назначения ему наказания, не связанного с лишением свободы, о чем он просит в надзорной жалобе.

Оснований для признания в действиях Тунниева явки с повинной, не имеется.

Тунниев А.Х. совершил преступление, которое в силу ч.3 ст.15 УК РФ относится к категории преступлений средней тяжести, в период условно-досрочного освобождения от наказания, назначенного приговором от 20 августа 2009 года.

С учётом характера и степени общественной опасности совершенного Тунниевым А.Х. преступления, данных о личности осужденного, который ранее судим за совершение аналогичных преступлений, освобождённый от отбывания наказания условно-досрочно, на путь исправления не встал и вновь через непродолжительное время совершил умышленное преступление, президиум не находит оснований для сохранения Тунниеву А.Х. в соответствии с п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) условно-досрочного освобождения.

При назначении Тунниеву А.Х. наказания по совокупности приговоров, президиум учитывает, что, согласно ч.4 ст.70 УК РФ, окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Согласно ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание наказания в колонии-поселении может быть назначено осужденному за совершение умышленного преступления небольшой или средней тяжести, если он ранее не отбывал реально наказание в виде лишения свободы.

Поскольку Тунниев А.Х. совершил преступление средней тяжести, ранее отбывал реально наказание в виде лишения свободы, суд правильно назначил ему отбывать наказание в виде лишения свободы в колонии общего режима.

Оснований к изменению назначенного Тунниеву А.Х. вида исправительного учреждения, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.407,408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

1.Надзорную жалобу осужденного Тунниева А.Х. удовлетворить частично.

2.Приговор Свободненского городского суда Амурской области от 11 октября 2010 года в отношении Тунниева А.Х. изменить:

- переквалифицировать действия Тунниева А.Х. с п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ) на п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года;

- на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору мирового судьи Амурской области по Свободненскому городскому судебному участку от 20 августа 2009 года, окончательно назначить Тунниеву А.Х. наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 6 (шесть) месяцев.

3.В остальной части приговор оставить без изменения, надзорную жалобу осужденного Тунниева А.Х. - без удовлетворения.

Председательствующий С.Н. Семенов