ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Благовещенск 12 декабря 2011 года Президиум Амурского областного суда в составе: председательствующего Семёнова С.Н., членов президиума Абрамовой С.А., Бороденко Н.А., Бушманова А.П., Карлинской О.В., Прониной Н.П., при секретаре Вивдич Е.Н., рассмотрел надзорную жалобу осуждённого Шутофедова Д.К. на апелляционный приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 1 февраля 2011 года, которым приговор мирового судьи Амурской области по Благовещенскому городскому судебному участку № 3 от 16 декабря 2010 года в отношении Шутофедова Д.К. , <данные изъяты> судимого: 1) 27 июня 2008 года Благовещенским городским судом Амурской области (с учётом изменений, внесённых постановлением Благовещенского городского суда Амурской области от 25 апреля 2011 года и кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 30 августа 2011 года) по п. «г» ч. 2 ст. 161, ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 3 года; постановлением Благовещенского городского суда Амурской области от 8 мая 2009 года условное осуждение отменено, и 26 июля 2010 года он направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима; 2) 3 ноября 2010 года (с учётом изменений, внесённых постановлением Благовещенского городского суда Амурской области от 25 апреля 2011 года и кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 30 августа 2011 года) по ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 4 годам 5 месяцам лишения свободы, наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно, 3) 13 ноября 2010 года (с учётом изменений, внесённых постановлением Благовещенского городского суда Амурской области от 25 апреля 2011 года и кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 30 августа 2011 года) по ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 4 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, которым он осуждён по: ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества 25 июня 2010 года) к 1 году лишения свободы; ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества 19 июля 2010 года) – к 1 году лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы; в соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено наказание, неотбытое по приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 27 июня 2008 года, и окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, - отменён, и Шутофедов Д.К. осуждён по: ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества 25 июня 2010 года) к 1 году лишения свободы; ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества 19 июля 2010 года) – к 1 году лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 1 год 2 месяца лишения свободы; в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 13 ноября 2010 года, окончательное наказание назначено в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчислен с 26 июля 2010 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Шутофедова Д.К. под стражей в период с 10 мая 2008 года по 27 июня 2008 года. Взыскано с Шутофедова Д.К. в пользу ИП Ж. <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копейка. В кассационном порядке приговор не обжалован. Постановлением Благовещенского городского суда Амурской области от 25 апреля 2011 года приговор приведён в соответствие с действующим законодательством: действия Шутофедова Д.К. переквалифицированы с ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ). Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 30 августа 2011 года постановление суда о приведении приговоров в соответствие с действующим законодательством изменено: наказание, назначенное Шутофедову Д.К. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, снижено до 5 лет лишения свободы. В остальной части постановление оставлено без изменения. В надзорной жалобе осуждённый Шутофедов Д.К. просит исключить из приговора отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений и смягчить наказание. Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Дрожаченко О.Н.; выступления защитника осужденного Шутофедова Д.К. – адвоката Буздык В.Ю., поддержавшей доводы надзорной жалобы осужденного, просившей апелляционный приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение; мнение заместителя прокурора Амурской области Бословяка В.Е., предлагавшего апелляционный приговор в отношении Шутофедова Д.К. отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, президиум УСТАНОВИЛ: Шутофедов Д.К. признан виновным и осуждён за совершение двух фактов краж, то есть тайного хищения чужого имущества. Преступления совершены им <данные изъяты> при следующих, как указано в приговоре, обстоятельствах. 25 июня 2010 года Шутофедов Д.К. находился на 34 железнодорожном пути станции <адрес> в 300 метрах в юго-западном направлении от дома <адрес> и в 700 метрах в северо-западном направлении от здания железнодорожного вокзала, расположенного по ул. <адрес>, в грузовом вагоне № в качестве грузчика ООО <данные изъяты>». В ходе разгрузки товара из вагона 25 июня 2010 года около 17 часов местного времени Шутофедов Д.К. увидел в вагоне видеокамеру марки <данные изъяты>», и у него возник умысел на тайное хищение чужого имущества. Следуя внезапно возникшему умыслу на тайное хищение чужого имущества, Шутофедов Д.К. из корыстных побуждений, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает, осознавая противоправность и общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба собственнику и желая их наступления, тайно, путём свободного доступа похитил из грузового вагона № видеокамеру марки <данные изъяты> стоимостью <данные изъяты> рублей, принадлежащую индивидуальному предпринимателю Ж., после чего с похищенным с места совершения преступления скрылся, и распорядился похищенным по своему усмотрению. Таким образом, 25 июня 2010 года Шутофедов Д.К. тайно похитил имущество, принадлежащее индивидуальному предпринимателю Ж., в результате чего собственнику был причинён материальный ущерб на сумму <данные изъяты> рублей. 19 июля 2010 года Шутофедов Д.К. находился на 34 железнодорожном пути станции <адрес>, в 300 метрах в юго-западном направлении от дома <адрес> и в 700 метрах в северо-западном направлении от здания железнодорожного вокзала, расположенного по ул. <адрес>, в грузовом вагоне № в качестве грузчика ООО <данные изъяты>». 19 июля 2010 года около 11 часов местного времени в ходе разгрузки товара из вагона Шутофедов Д.К. увидел цифровую фотокамеру марки <данные изъяты>», и у него возник умысел на тайное хищение чужого имущества. Следуя возникшему умыслу на тайное хищение чужого имущества, Шутофедов Д.К. из корыстных побуждений, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает, осознавая противоправность и общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба собственнику и желая их наступления, тайно, путём свободного доступа похитил из грузового вагона № цифровую фотокамеру марки <данные изъяты>, стоимостью <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копейка, принадлежащую индивидуальному предпринимателю Ж., после чего с похищенным с места совершения преступления скрылся, и распорядился похищенным по своему усмотрению. Таким образом, 19 июля 2010 года Шутофедов Д.К. тайно похитил имущество, принадлежащее индивидуальному предпринимателю Ж., в результате чего собственнику был причинён материальный ущерб на сумму <данные изъяты> рубля <данные изъяты> копейка. В судебном заседании Шутофедов Д.К. свою вину в совершении преступлений признал полностью. Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства. В надзорной жалобе осуждённый Шутофедов Д.К., не оспаривая своей виновности в совершении преступления и квалификации действий, выражает несогласие с приговором, просит смягчить наказание или назначить наказание, не связанное с лишением свободы, и исключить отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, при этом указывает, что данное отягчающее наказание обстоятельство учтено судом необоснованно, так как он был объявлен в розыск, об отмене условного осуждения не знал, фактически в места лишения свободы по приговору суда не направлялся и наказание там не отбывал. Кроме того, просит принять во внимание, что наказание в виде реального лишения свободы он отбывает впервые, осознал свою вину, раскаялся и встал на путь исправления, со стороны администрации ФБУ ИЗ-№ замечаний не имел, режим содержания не нарушал; по месту жительства, службы в армии и работы характеризуется положительно, участковым – удовлетворительно, на учётах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, помимо этого, по делу установлены смягчающие наказание обстоятельства – явка с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы осуждённого Шутофедова Д.К., президиум находит апелляционный приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. В соответствии с ч. 2 ст. 369 УПК РФ приговор суда первой инстанции может быть изменён в сторону ухудшения положения осуждённого не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей. По данному уголовному делу приведённое требование уголовно-процессуального закона не соблюдено. Приговором мирового судьи Амурской области по Благовещенскому городскому судебному участку № 3 Шутофедов Д.К. был осужден по ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено наказание 1 года 6 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 27 июля 2008 года, окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы. В кассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об изменении приговора мирового судьи, исключении из него указания о признании в качестве обстоятельства, отягчающего наказание – рецидива преступлений и ссылку суда на п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ при назначении осужденному окончательного наказания. Рассмотрев дело по апелляционному представлению государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции отменил приговор мирового судьи и постановил новый обвинительный приговор, которым признал Шутофедова Д.К. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ. Окончательное наказание Шутофедову Д.К. суд назначил на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 13 ноября 2010 года, в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы. Однако, суд апелляционной инстанции не учёл, что в апелляционном представлении государственного обвинителя ставился вопрос об улучшении положения осужденного, оснований ухудшающих положение осужденного не приведено. Назначив окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ с учётом наказания по приговору от 13 ноября 2010 года, суд не учёл, что при назначении Шутофедову Д.К. окончательного наказания мировой судья не учитывал его судимости по приговорам Свободненского городского суда Амурской области от 3 ноября 2010 года и Благовещенского городского суда Амурской области от 13 ноября 2010 года, копии которых отсутствовали в материалах дела. Суд апелляционной инстанции также не принял во внимание, что при наличии других неисполненных приговоров, вопрос о назначении осужденному окончательного наказания по правилам ст. 70 или ч. 5 ст. 69 УК РФ, в случае если это не разрешено в последнем по времени приговоре, подлежит рассмотрению в порядке исполнения приговора в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 397 УПК РФ. Кроме того, доводы, изложенные в апелляционном представлении о необоснованном учёте в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений, судом апелляционной инстанции по существу не рассмотрены и суждений по этому поводу в приговоре не приведено. При таких обстоятельствах президиум находит, что апелляционный приговор не может быть признан законным и обоснованным, и в соответствии со ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 381 УПК РФ он подлежит отмене, а дело – направлению на новое апелляционное рассмотрение, при котором суду необходимо устранить указанные недостатки, проверить доводы апелляционного представления и принять законное и обоснованное решение. В связи с отменой приговора постановление Благовещенского городского суда Амурской области от 25 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 30 августа 2011 года в части касающейся приведения апелляционного приговора Благовещенского городского суда Амурской области от 1 февраля 2011 года в соответствие с изменениями, внесёнными в УК РФ Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, подлежат отмене. В соответствии с ч. 2 ст. 386 УПК РФ в связи с отменой приговора доводы надзорной жалобы осуждённого Шутофедова Д.К. рассмотрению президиумом не подлежат. На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум ПОСТАНОВИЛ: 1. Надзорную жалобу осуждённого Шутофедова Д.К. оставить без удовлетворения. 2. Апелляционный приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 1 февраля 2011 года в отношении Шутофедова Д.К. отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным судьей. 3. Отменить постановление Благовещенского городского суда Амурской области от 25 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 30 августа 2011 года в части касающейся приведения в соответствие с действующим законодательством апелляционного приговора Благовещенского городского суда Амурской области от 1 февраля 2011 года. Председательствующий С.Н. Семёнов