Российская Федерация

Амурский областной суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции

г. Благовещенск 25 апреля 2011 года

Президиум Амурского областного суда в составе:

председательствующего: Прониной Н.П.

и членов президиума: Абрамовой С.А., Васильева О.Д., Дорожинского Е.А., Карлинской О.В.,

рассмотрел надзорную жалобу осуждённого Кривтяж М.С. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 20 июня 2007 года, которым

Кривтяж М.С.,

<***>, судимый:

- 19 января 2006 года Амурским областным судом по пп. «в», «з» ч. 2 ст. 105, п. «в» ч. 4 ст. 162, ч. 3 ст.69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 16 годам 6 месяцам лишения свободы,

осуждён по пп. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Амурского областного суда от 19 января 2006 года окончательно назначено 18 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено: срок отбывания наказания исчислять с 11 июня 2005 года.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 1 августа 2002 года по 1 октября 2002 года.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

В надзорной жалобе осуждённого поставлен вопрос об исключении из приговора указания на ч. 5 ст. 69 УК РФ и смягчении наказания.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Прониной Н.П., выслушав пояснения адвоката Нестерова Е.В., поддержавшего доводы надзорной жалобы и просившего приговор изменить, с учетом ст. 64, ч. 6.1 ст.88 УК РФ назначить Кривтяж М.С. условное наказание, мнение заместителя прокурора Амурской области Бословяка В.Е., полагавшего необходимым надзорную жалобу оставить без удовлетворения, приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного с учетом изменений, внесенных в УК РФ Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, назначить наказание за совершенное преступление с учетом ст. 64, ч. 6.1 ст. 88 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы, а по ч. 5 ст. 69 УК РФ – 17 лет 6 месяцев лишения свободы, президиум

УСТАНОВИЛ:

Кривтяж М.С. признан виновным и осуждён за разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах, установленных приговором суда.

28 июня 2002 года около 2 часов в районе улиц <***> С., уголовное преследование в отношении которого прекращено в связи со смертью, находясь в состоянии алкогольного опьянения, познакомился с несовершеннолетними Кривтяж М.С. и Б., уголовное преследование в отношении которого прекращено в связи со смертью. В ходе совместного распития спиртного С. продемонстрировал Кривтяж М.С. и Б. имевшийся у него стартовый револьвер, не являющийся огнестрельным оружием, и предложил им совершить разбойное нападение с использованием данного револьвера на продавца киоска, расположенного по ул. <***>, пояснив при этом, что ранее сам работал в данном киоске и знает об отсутствии в нем охранника и сигнализации. Кривтяж М.С. и Б. согласились на предложение С., вступив с ним в преступный сговор.

В этот же день около 3 часов 30 минут Б., Кривтяж М.С. и С., следуя договорённости, имея умысел на нападение в целях хищения чужого имущества, из корыстных побуждений, осознавая степень общественной опасности и противоправный характер своих действий, предвидя наступление общественно опасных последствий в виде причинения имущественного вреда гражданину и желая этого, пришли к указанному киоску, где, реализуя свой преступный умысел, С. передал Кривтяж М.С. стартовый револьвер, после чего Кривтяж М.С. и Б. вошли в киоск. С., боясь быть узнанным продавцом киоска В., остался на улице. Б., войдя в киоск, потребовал у В. налить им пива. Когда та отказалась, Кривтяж М.С. наставил на нее стартовый револьвер и потребовал передать им имеющиеся в кассе деньги, после чего пролез в окошко киоска и похитил коробку, в которой находились принадлежащие ЧП К. сигареты и зажигалки на общую сумму <***> рублей, после чего, бросив револьвер на прилавок, с похищенным Кривтяж М.С. с места преступления скрылся, впоследствии распорядился им по своему усмотрению.

С. и Б., продолжая свои преступные действия, направленные на нападение в целях хищения, остались в киоске. С. взял с прилавка револьвер и, желая достичь преступного результата, наставил его на В., при этом С. и Б. продолжали требовать у В. имеющиеся в кассе деньги. С. провернул барабан револьвера и нажал на спусковой крючок. После того, как выстрела не последовало, С. сказал, что зарядит револьвер, если В. не отдаст деньги. Одновременно С. и Б. стали бить в киоске стекла витрины. Воспринимая реально угрозу жизни и здоровью, В. открыла кассовый аппарат, а С. и Б. достали из него принадлежащие К. деньги в сумме <***> рублей и принадлежащие В. деньги в сумме <***> рублей. С похищенными деньгами С. и Б. с места преступления скрылись, впоследствии распорядились ими по своему усмотрению.

Всего в результате разбойного нападения С., Кривтяж М.С. и Б. похитили имущество К. на сумму <***> рублей.

В надзорной жалобе осужденный Кривтяж М.С. просит приговор изменить, исключить из приговора указание на назначение наказания по ч. 5 ст.69 УК РФ либо заменить присоединенное приговором от 20 июня 2007 года наказание на условный срок, указывает, что во время совершения преступления он был несовершеннолетним, а осудили его как рецидивиста, назначив отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, с момента совершения преступления в 2002 году до его осуждения прошло 5 лет.

Изучив материалы дела, проверив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УК РФ подлежали доказыванию по делу, установлены судом правильно.

Выводы суда о виновности Кривтяж М.С. в совершении преступления подтверждаются доказательствами полно, объективно и всесторонне исследованными в судебном заседании и правильно приведенными в приговоре: его признательными показаниями об обстоятельствах совершения им совместно с С. и Б. разбойного нападения (том 1 л.д.57-59); показаниями потерпевших В. и К. (том 1 л.д.10-11, 88-91, 14, 105-106), свидетеля А. (том 1 л.д. 21), данными протоколов осмотра места происшествия (том 1 л.д.3-8, 16-17), заключением эксперта (том 1 л.д.44-45), другими приведёнными в приговоре материалами дела.

Исследованным доказательствам суд дал правильную оценку в их совокупности в соответствии со ст. 88 УПК РФ и пришел к обоснованному выводу о виновности Кривтяж М.С. в совершении преступления при установленных приговором обстоятельствах, что не оспаривается осужденным.

Юридическая оценка действиям Кривтяж М.С. по пп. «а», «в» ч. 2 ст.162 УК РФ, как разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ, действовавшего в период совершения преступления), судом дана правильная.

Однако суд ошибочно квалифицировал действия Кривтяж М.С. по признаку разбоя – «с применением предмета, используемого в качестве оружия».

По смыслу закона, если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств) с учетом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена ч. 1 ст. 162 УК РФ, либо как грабеж, если потерпевший понимал, что ему угрожают негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия.

Как следует из материалов дела, стартовый пистолет, полученный Кривтяж М.С. от С. и используемый им при совершении разбойного нападения на В. 28 июня 2002 года, был не заряжен (том 1 л.д.57-59).

Суд обоснованно, с учетом обстоятельств совершения преступления, признал, что действия Кривтяж М.С. образуют разбой, мотивировав принятое решение, однако не учел, что квалифицирующий признак – «с применением предмета, используемого в качестве оружия», отсутствует.

При таких обстоятельствах президиум находит, что осуждение Кривтяж М.С. по квалифицирующему признаку – «с применением предмета, используемого в качестве оружия», предусмотренному п. «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ, подлежит исключению из приговора.

С учетом характера и степени тяжести совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, данных о личности подсудимого, который характеризуется отрицательно, суд пришел к обоснованному выводу о назначении наказания, связанного с его изоляцией от общества.

Суд при назначении наказания учел смягчающие обстоятельства - несовершеннолетний возраст подсудимого, признание им вины, раскаяние в содеянном, частичное возмещение ущерба, отсутствие судимостей на момент совершения преступления.

Как следует из приговора, отягчающих наказание обстоятельств суд не установил, в связи с чем ссылка осужденного на его осуждение как рецидивиста несостоятельна.

Вопреки доводам осужденного суд обоснованно назначил окончательное наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, наказание ему назначается по совокупности преступлений.

Согласно представленным материалам, Кривтяж М.С. был осужден приговором Амурского областного суда от 19 января 2006 года по пп. «в», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ, ч. 4 ст. 162 УК РФ к 16 годам 6 месяцам лишения свободы.

Преступление, за которое Кривтяж М.С. осужден приговором Благовещенского городского суда Амурской области от 20 июня 2007 года было совершено им 28 июня 2002 года, т.е. до вынесения приговора от 19 января 2006 года.

При таких обстоятельствах суд обоснованно в соответствии с законом назначил окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ – по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по приговорам от 19 января 2006 года и 20 июня 2007 года.

Ссылка осужденного в жалобе на то, что приговор от 20 июня 2007 года был постановлен через 5 лет после совершения им преступления, к этому времени им было отбыто 1,5 года наказания по приговору от 19 января 2006 года, не свидетельствует об отсутствии оснований для назначения наказания по ч. 5 ст.69 УК РФ. Отбытый срок по приговору от 19 января 2006 года в соответствии с требованием закона зачтен в срок отбывания наказания по приговору от 20 июня 2007 года.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен в соответствии с лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях строгого режима;

Поскольку окончательное наказание назначено Кривтяж М.С. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, в том числе предусмотренных пп. «в», «з» ч. 2 ст. 105, п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ, за которые он осужден приговором Амурского областного суда от 19 января 2006 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, то обжалуемым приговором ему также правильно определен вид исправительного учреждения – исправительная колония строгого режима.

Однако при назначении наказания суд не в полной мере учел требования закона.

В соответствии с ч. 6.1 ст. 88 УК РФ при назначении несовершеннолетнему осужденному наказания в виде лишения свободы за совершение тяжкого либо особо тяжкого преступления низший предел наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ, сокращается наполовину.

Санкция ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ) предусматривает наказание от 7 до 12 лет лишения свободы. Учитывая, что Кривтяж М.С. совершил преступление в несовершеннолетнем возрасте, то нижний предел санкции указанной нормы закона с учетом ч. 6.1 ст. 88 УК РФ составляет 3 года 6 месяцев лишения свободы.

Согласно приговору, суд признал совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной, в связи с чем пришел к выводу о необходимости назначения наказания с применением ст.64 УК РФ, т.е. ниже низшего предела наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 162 УК РФ, однако назначил за совершенное преступление наказание в виде 5 лет лишения свободы, что превышает нижний предел наказания, которое могло быть назначено судом за совершенное преступление с учетом ч. 6.1 ст. 88 УК РФ.

Исходя из изложенного, президиум находит, что в соответствии с п. 3 ч.1, ст. 379, ст. 382 УПК РФ приговор следует изменить, смягчить наказание, назначенное Кривтяж М.С. как за совершенное преступление, так и по совокупности преступлений.

Кроме того, в резолютивной части приговора суд указал о зачете в срок отбывания наказания время содержания осужденного под стражей по данному делу с 1 августа 2002 года по 1 октября 2002 года.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Кривтяж М.С. был задержан в соответствии со ст. 91, 92 УПК РФ 30 июля 2002 года, постановлением Благовещенского городского суда от 1 августа 2002 года в его отношении избрана мера пресечения в виде заключения под стражу (том 1 л.д.53, 73-74).

При таких обстоятельствах в приговор необходимо внести уточнения, указав о зачете в срок наказания времени содержания Кривтяж М.С. под стражей 30 июля и 31 июля 2002 года.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

1. Надзорную жалобу осужденного Кривтяж М.С. оставить без удовлетворения.

2. Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 20 июня 2007 года в отношении Кривтяж М.С. изменить:

- исключить осуждение Кривтяж М.С. по квалифицирующему признаку, предусмотренному п. «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ), - «с применением предмета, используемого в качестве оружия»;

- смягчить наказание, назначенное Кривтяж М.С. по пп. «а», «в» ч. 2 ст.162 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, до 3 (трех) лишения свободы;

- окончательно наказание назначить на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Амурского областного суда от 19 января 2006 года – в виде 17 (семнадцати) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

- дополнительно зачесть в отбытый срок наказания время содержания Кривтяж М.С. под стражей 30, 31 июля 2002 года.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Н.П. Пронина