Докладчик Павлова С.В. Судья Гуркин А.А.

г. Благовещенск 09 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего Дорожинского Е.А.,

судей Павловой С.В., Самариной О.И.,

при секретаре Кобелевой Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Жука М.Ю. на приговор Михайловского районного суда Амурской области от 07 апреля 2011 года, которым

Жук М.Ю., <***>, судимый:

1) 13 апреля 2005 года Михайловским районным судом Амурской области по ч.2 ст.228, ч.1 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.69, 73 УК РФ к 6 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года; постановлением Михайловского районного суда Амурской области от 24 ноября 2005 года условное осуждение отменено, Жук М.Ю. направлен в места лишения свободы; освобождён 20 июля 2007 года по постановлению Амурского областного суда от 16 июля 2007 года; постановлением Михайловского районного суда Амурской области от 23 октября 2007 года условное осуждение отменено, Жук М.Ю. направлен в места лишения свободы; 11 июня 2009 года освобождён условно-досрочно по постановлению Благовещенского городского суда Амурской области от 10 июня 2009 года на неотбытый срок 2 года 8 месяцев 25 дней;

2) 01 апреля 2010 года Михайловским районным судом Амурской области по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.70 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

осуждён:

- по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы,

- по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Жуку М.Ю. назначено 8 (восемь) лет 10 (десять) месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного приговором Михайловского районного суда Амурской области от 01 апреля 2010 года, окончательно Жуку М.Ю. назначено 9 (девять) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания Жуку М.Ю. постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Этим же приговором осуждена Чистякова Т.В. в отношении которой приговор не обжалуется.

Заслушав доклад судьи областного суда Павловой С.В., объяснения защитника осуждённого Жука М.Ю. адвоката Ефремова Н.И., просившего приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Мишиной Е.А., полагавшей, что приговор следует оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Жук М.Ю. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления совершены <***> при обстоятельствах, установленных приговором.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Жук М.Ю. просит приговор отменить, так как считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, уголовное дело в отношении него направить прокурору для проведения дополнительного расследования, а в отношении Чистяковой уголовное дело прекратить, при этом указывает, что выводы суда не подтверждаются представленными доказательствами; сотрудники милиции спровоцировали его на совершение преступления; сотрудники наркоконтроля, защитник и свидетель Ш. заинтересованы в его осуждении; суд не устранил противоречия в показаниях; в ходе предварительного расследования было нарушено его право на защиту; обвинение ему предъявлено с нарушением требований ст.171 УПК РФ, суд не разрешил его ходатайства, содержащиеся в т.2 на л.д. 145, 156, 157; суд не принял во внимание его показания о том, что наркотические средства принадлежали С.; с денег, которые ему передавал С., не были изъяты отпечатки пальцев; данных о том каким образом к материалам уголовного дела были приобщены ксерокопии денежных купюр в материалах дела не имеется; к материалам уголовного дела не приобщены деньги, которые по показаниям свидетелей М., Л., С. были переданы ему (Жуку) в ходе первой проверочной закупки, а также аудио и видеозаписи оперативно-розыскных мероприятий; суд не принял во внимание, что свидетель С. давал противоречивые показания о количестве приобретённых наркотических средств; вызывает сомнение вес наркотического средства <***>, приобретённого С. в ходе проверочных закупок, а также цена, по которым они приобретались; не представлено сведений о том при каких обстоятельствах С. дал свое согласие на участие в оперативно-розыскных мероприятиях и был ли вправе он их осуществлять; сотрудники УФСКН необоснованно провели многочисленные проверочные закупки, чтобы обвинить его в совершении ряда преступлений, их действия не были направлены на пресечение преступлений, а способствовали им; свидетель К. был осуждён за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, давал противоречивые показания по делу, в связи с чем они не могли быть использованы судом в качестве доказательств его вины; не все свидетели были вызваны в судебное заседание; Чистякова никаких действий, связанных с незаконным оборотом наркотиков, не совершала, а отдала С. принадлежащие ему же (С.) наркотические средства, от денег, которые ей передал С. не отказалась из-за тяжелого материального положения семьи; сотрудники УФСКН требовали, чтобы он признал вину в совершении преступлений, угрожая, что его жена будет осуждена, а дети отданы в приют; суд не принял во внимание то обстоятельство, что он (Жук) в течение длительного времени состоял на учёте у <врача> в <***> больнице и неоднократно проходил лечение от <имеющегося заболевания>, не запросил указанных сведений; наркотические средства хранил для личного употребления <***>; обращает внимание на то, что освобождался из мест лишения свободы условно-досрочно, что положительно его характеризует.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы осуждённого, судебная коллегия приходит к следующему.

Обстоятельства, при которых Жук М.Ю. совершил указанные в приговоре преступления, и подлежащие доказыванию по делу в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Вопреки утверждениям осуждённого, вина Жука М.Ю. в совершении преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору подтверждается совокупностью доказательств полно, всесторонне и объективно исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре, а именно: показаниями обвиняемых Жука М.Ю. и Чистяковой Т.В., данными в ходе предварительного расследования и признанными судом достоверными, об обстоятельствах при которых между ними состоялась договорённость на сбыт наркотических средств, об обстоятельствах сбыта и приготовления к сбыту наркотических средств; показаниями свидетелей Ш., М., Л., В. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочных закупок» в отношении Жука М.Ю. и Чистяковой Т.В. и изъятия наркотических средств; актами проверочных закупок наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ, заключениями эксперта №, №, №, а также другими доказательствами, приведёнными в приговоре.

Оценив доказательства в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Жука М.Ю. в совершении преступлений.

Вопреки доводам жалобы осуждённого, приведённые доказательства свидетельствуют о том, что умысел на сбыт наркотических средств, сформировался у Жука М.Ю. независимо от деятельности сотрудников внутренних дел.

Из материалов уголовного дела следует, что при проведении в отношении Жука М.Ю. оперативно-розыскных мероприятий – «проверочная закупка» сотрудники УФСКН действовали в рамках Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», их результаты легализованы в установленном законом порядке, в связи с чем суд обоснованно в соответствии со ст.11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст.89 УПК РФ использовал их в доказывании по настоящему уголовному делу.

Довод осуждённого о том, что наркотические средства принадлежали Ш. (С.), является несостоятельным, поскольку как из показаний Жука М.С. и Чистяковой Т.В., данных в ходе предварительного расследования, так и из показаний свидетелей Ш., М., Л., В. следует, что наркотические средства, приобретённые в ходе оперативно-розыскных мероприятий, принадлежали Жуку М.С..

Вопреки утверждениям осуждённого, неоднократное проведение оперативно-розыскных мероприятий «проверочных закупок» было обусловлено необходимостью выявления всех лиц, участвующих в сбыте наркотических средств совместно с Жуком М.С..

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые ставили бы под сомнение выводы суда о виновности Жука М.Ю. в совершении преступлений, вопреки утверждениям осуждённого, не имеется. В приговоре суд дал надлежащую оценку противоречиям, имеющимся в показаниях подсудимых, привёл мотивы, по которым признал достоверными показания, данные Жуком М.Ю. и Чистяковой Т.В. в ходе производства предварительного расследования и отверг показания, данные ими в судебном заседании.

Суд, вопреки утверждениям осуждённого, дал в приговоре надлежащую оценку противоречиям, имеющимся в показаниях свидетеля К..

Доводы осуждённого о том, что в ходе предварительного расследования было нарушено его право на защиту, обвинение предъявлено с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, являются несостоятельным, поскольку опровергаются материалами дела, из которых следует, что в ходе предварительного следствия постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ Жуку М.Ю. был назначен защитник адвокат Соболева Д.Ю. с участием которой проводились следственные действия с обвиняемым Жуком М.Ю.. От указанного защитника обвиняемый не отказывался, ходатайств о назначении ему другого защитника не заявлял. Допросы Жука М.Ю. проводились с участием его защитника, что исключало возможность оказания на Жука М.Ю. какого-либо воздействия сотрудниками правоохранительных органов, перед допросами обвиняемый был предупреждён о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при последующем его отказе от этих показаний, правильность изложения показаний в протоколах допросов удостоверена как подписями обвиняемого, так и его защитника, о применении в отношении Жука М.Ю. недозволенных методов ведения следствия ни обвиняемый, ни его защитник не заявляли. Обвинение предъявлено Жуку М.Ю. в соответствии с требованиями ст.171 УПК РФ.

Вопреки утверждениям осуждённого, нерассмотрение судом заявленных им ходатайств о запросе <сведений о состоянии его здоровья> в <***> диспансере, об осмотре денег, переданных Ш. за приобретённые наркотические средства в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, об осмотре аудио и видеозаписей, сделанных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, не ставят под сомнение законность и обоснованность постановленного в отношении него приговора, поскольку из материалов уголовного дела следует, что деньги, переданные Ш. за приобретённые наркотические средства в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий у Жука М.Ю. и Чистяковой Т.В. не изымались, в ходе осмотра CD-дисков, на которые сбрасывалась информация, записываемая на цифровые диктофон и видеокамеру в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, было установлено, что по техническим причинам указанные данные не были сохранены, в связи с чем CD-диски к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств не приобщались.

То обстоятельство, что Жук М.Ю. <имеет заболевание>, вопреки утверждению осуждённого, само по себе не ставит под сомнение выводы суда о его виновности в сбыте наркотических средств.

Те обстоятельства, что деньги, переданные Ш. Жуку М.Ю. и Чистяковой Т.В. за приобретённые наркотические средства не были изъяты, дактилоскопические экспертизы по ним не проводились, вопреки утверждениям осуждённого, не ставят под сомнение выводы суда о его виновности в совершении преступлений, поскольку органы предварительного расследования с учётом принципа состязательности в уголовном судопроизводстве самостоятельно определяют, какие доказательства, которые по их мнению, подтверждают предъявленное обвинение, они предоставят суду. Представленные ими доказательства исследованы, получили оценку в приговоре и на основе их оценки суд пришёл к выводам, которые привёл в приговоре. Кроме того, из материалов дела следует, что с момента сбыта Жуком М.Ю. и Чистяковой Т.В. наркотических средств, до производства обыска в их жилище, прошёл длительный период времени, в течение которого у Жука М.Ю. и Чистяковой Т.В. имелась возможность распорядиться полученными денежными средствами.

Вопреки утверждениям осуждённого, из протокола судебного заседания следует, что ни обвиняемый, ни его защитник не возражали против рассмотрения уголовного дела в отсутствие неявившихся свидетелей, по окончании судебного следствия ходатайств о его дополнении и вызове свидетелей не заявляли, показания неявившихся в судебное заседание свидетелей были оглашены судом с согласия сторон в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ, ходатайств о приобщении к материалам уголовного дела характеристик на Жука М.Ю. из мест лишения свободы и их исследовании в судебном заседании сторона защиты не заявляла.

Действия Жука М.Ю. по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ судом квалифицированы правильно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, органами предварительного расследования действия Жука М.Ю. были квалифицированы:

- по факту покушения на сбыт наркотического средства <***> массой 9,27 грамма ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере;

- по факту покушения на сбыт наркотического средства <***>, массой 484,6 грамма ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере,

- по факту покушения на сбыт наркотических средств <***> массой 383,4 грамма и <***> массой 1608 грамма ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств совершённый группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Суд квалифицировал действия Жука М.Ю. по фактам покушений на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств совершённый группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. При этом описательно-мотивировочная часть приговора содержит противоречивые выводы суда о квалификации действий Жука М.Ю. по вышеуказанным фактам сбыта наркотических средств по квалифицирующему признаку «совершённый группой лиц по предварительному сговору».

В соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Таким образом, квалифицировав действия Жука М.Ю. по фактам покушений на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по квалифицирующему признаку «совершённый группой лиц по предварительному сговору», суд в нарушение требований ст.252 УПК РФ вышел за рамки обвинения, предъявленного Жуку М.Ю., поскольку по фактам покушений на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ обвинение в совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору Жуку М.Ю. органами предварительного расследования не предъявлялось.

Кроме того, при определении вида рецидива преступлений суд учёл судимость Жука М.Ю. по приговору от 01 апреля 2010 года и признал обстоятельством, отягчающим его наказание, наличие особо опасного рецидива преступлений.

Однако данный вывод суда является ошибочным.

В соответствии со ст.18 УК РФ рецидивом преступлений признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление.

При этом согласно ч.1 ст.86 УК РФ лицо, осуждённое за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости.

По приговору от 01 апреля 2010 года Жук М.Ю. был осуждён за совершение тяжкого преступления. Данный приговор вступил в законную силу 01 июня 2010 года, то есть уже после того, как Жук М.Ю. совершил преступления, в совершении которых был признан виновным. При таких обстоятельствах следует признать, что в действиях осуждённого не имеется особо опасного рецидива преступлений.

В связи с изложенным судебная коллегия приходит к выводу, что указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание Жука М.Ю., особо опасного рецидива преступлений следует заменить указанием на рецидив преступлений.

Принимая во внимание, что по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ Жуку М.Ю. назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.3 ст.228.1 УК РФ, оснований для смягчения Жуку М.Ю. наказания по указанной статье судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Михайловского районного суда Амурской области от 07 апреля 2011 года в отношении Жука М.Ю. изменить:

- исключить из осуждения Жука М.Ю. по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ квалифицирующий признак сбыта наркотических средств «совершённый группой лиц по предварительному сговору»,

- указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание Жука С.Ю. - особо опасного рецидива преступлений заменить на рецидив преступлений,

- снизить назначенное Жуку М.Ю. наказание по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ до 8 (восьми) лет 4 (четырёх) месяцев лишения свободы, в соответствии с ст.70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединить к назначенному наказанию неотбытую часть наказания по приговору Михайловского районного суда Амурской области от 01 апреля 2010 года и окончательно назначить 8 (восемь) лет 9 (девять) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого Жука М.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи