К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Благовещенск 7 апреля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего – Кузьмина С.В.,

судей Амурского областного суда – Ситникова С.В., Петрова М.Г.,

при секретаре Перепелициной Л.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённых Гершанина В.В. и Светловского О.В., защитника осуждённого Гершанина В.В. – адвоката Плохотнюка С.Н. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 14 февраля 2011 года, которым

Гершанин В.В., <***> ранее не судимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ к восьми годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 14 февраля 2011 года;

Светловский О.В., <***> ранее судимый:

1) 13 декабря 2000 года Благовещенским городским судом Амурской области с учётом изменений, внесённых в приговор кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 15 февраля 2001 года, по пп «б», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к четырём годам лишения свободы, освобождённый 3 сентября 2002 года на основании постановления Белогорского районного суда Амурской области от 28 августа 2002 года условно-досрочно с неотбытым сроком 1 год 7 месяцев 14 дней;

2) 1 апреля 2004 года Благовещенским городским судом Амурской области по ч. 4 ст. 228 УК РФ, ст. 70 УК РФ к восьми годам лишения свободы, освобождённый 10 марта 2010 года на основании постановления Благовещенского городского суда Амурской области от 5 марта 2010 года условно-досрочно с неотбытым сроком 1 год 10 месяцев 6 дней,

осуждён по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ и ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному Светловскому О.В. наказанию по настоящему приговору неотбытой части наказания по приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 1 апреля 2004 года окончательно Светловскому О.В. назначено к отбытию десять лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 13 мая 2010 года.

Заслушав доклад судьи Петрова М.Г., выступления осуждённых Гершанина В.В. и его защитника – адвоката Плохотнюка С.Н., поддержавших доводы своих кассационных жалоб, просивших приговор отменить и оправдать Гершанина В.В.; пояснения осуждённого Светловского О.В. и его защитника – адвоката Макарова С.А., поддержавших доводы кассационной жалобы осуждённого Светловского О.В., просивших приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение; выслушав мнение прокурора отдела прокуратуры Амурской области Шулегиной И.А., считавшей, что приговор следует оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Гершанин В.В. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённый группой лиц по предварительному сговору.

Светловский О.В. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённый группой лиц по предварительному сговору, а также за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённый группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены <***> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Гершанин В.В. просит отменить приговор и оправдать его, указывая в обоснование своей жалобы, что преступления он не совершал; уголовное дело в отношении него сфабриковано; С. и Н. оговорили его под давлением сотрудников наркоконтроля; судья оказывал давление на С., чтобы тот подтвердил показания, данные им ранее; показания свидетелей обвинения являются недостоверными; наркотические средства Р. приобретал у Н.., а не у него (Гершанина В.В.); в ходе обыска его жилища наркотических средств не обнаружено; у него имеются жена и двое несовершеннолетних детей, которые нуждаются в его помощи.

В кассационной жалобе и дополнении к ней защитник осуждённого Гершанина В.В. – адвокат Плохотнюк С.Н. просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Гершанина В.В. прекратить в связи с отсутствием события преступления, указывая в обоснование своей жалобы, что вина Гершанина В.В. в совершении вменённого ему преступления материалами дела не подтверждается; обвинение Гершанина В.В. строится на косвенных доказательствах, которые не могут быть положены в основу приговора; в отношении Гершанина В.В. никаких ОРМ не проводилось, доказательства его вины оперативным путём не установлены; наркотические средства у Гершанина В.В. лично и в месте его жительства не изымались; наличие в телефоне Гершанина В.В. номера С. о предварительном сговоре между ними не свидетельствует; из прослушивания телефонных переговоров наличие предварительного сговора между Гершаниным В.В. и С. не следует; ни один свидетель, допрошенный по делу, не является очевидцем сбыта Гершаниным В.В. наркотических средств Н..; материалами ОРМ «проверочная закупка» от 10 декабря 2009 года подтверждается факт сбыта наркотических средств Р. Н.; показания Н.., данные в ходе следствия, содержат противоречия; Н. является обвиняемым за преступления в сфере оборота наркотических средств, склонен к совершению таких преступлений, и, чтобы ему смягчили наказание, мог оговорить Гершанина В.В.; факт передачи Гершаниным В.В. наркотических средств Н. и факт встречи между ними не установлен; показания Н.. не подтверждаются материалами дела; показания С. не могут свидетельствовать о виновности Гершанина В.В., поскольку он не видел события преступления и достоверно о нём не знает; факт передачи С. наркотических средств Гершанину В.В. 9 декабря 2009 года не доказан; для подтверждения вины Гершанина В.В. использованы свидетельские показания лиц, находящихся в зависимом положении от сотрудников правоохранительных органов, которые в целях получения более мягкого наказания оговорили Гершанина В.В.; суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей Я. и А., подтвердивших, что 10 декабря 2009 года Гершанин В.В. весь день находился на рабочем месте и никуда не отлучался; во время совершения преступления никто из соседей не видел Гершанина В.В. по месту его жительства; результаты проведения ОРМ «проверочная закупка» являются недопустимыми доказательствами; постановление о рассекречивании ОРМ «проверочная закупка» от 10 декабря 2009 года подписано неуполномоченным лицом; Р. не мог участвовать в ОРМ «проверочная закупка», поскольку он не является сотрудником правоохранительных органов; выдача Р. в ходе ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств не является добровольной.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Светловский О.В. просит отменить приговор, указывая в обоснование своей жалобы, что уголовное дело в отношении него сфабриковано; дело рассмотрено судом не всесторонне; судебное следствие проведено с нарушением требований закона; в ходе судебного следствия допущены нарушения его прав; в основу приговора положены недостоверные показания наркозависимых лиц, которые сотрудничают с органами наркоконтроля; С. показал, что он (Светловский) не заинтересован в торговле наркотиками; он выполнял указание С., приказавшего передать свёрток, и не знал, что находится в этом свёртке; он находился в зависимости от С.; С. угрожал ему; показания Н.., С. и Б. являются недостоверными; суд не обратил внимание на то, что Б. занимался сбытом наркотических средств; Н.., С. и Б. не привлечены к уголовной ответственности; судья оказывал давление на С., чтобы тот подтвердил показания, данные им ранее.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в силу ст. 73 УПК РФ, установлены судом верно.

Вина осуждённых Гершанина В.В. и Светловского О.В. в совершении преступлений при установленных судом обстоятельствах подтверждается совокупностью доказательств, полно, объективно и всесторонне исследованных судом и приведённых в приговоре.

В приговоре приведены мотивы, руководствуясь которыми, суд признал достоверными показания осуждённого Светловского О.В., а также показания свидетелей С. и Н. - в той части, в которой показания названных лиц в совокупности с иными доказательствами, приведёнными в приговоре, положены судом в основу выводов о виновности Гершанина В.В. и Светловского О.В. в содеянном.

Выводы суда в данной части убедительны и не вызывают сомнений в их обоснованности.

Судом проверялись версии стороны защиты о непричастности осуждённых Гершанина В.В. и Светловского О.В. к совершению инкриминируемых им преступлений, а также версия о наличии алиби у осуждённого Гершанина В.В., однако указанные выше доводы стороны защиты не нашли своего подтверждения, в связи с чем были обоснованно отвергнуты судом.

Соответствующие выводы суда приведены в приговоре, оснований подвергать их сомнению судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника осуждённого Гершанина В.В. – адвоката Плохотнюка С.Н., наличие между Гершаниным В.В. и гражданами С. и Н. предварительного сговора о совершении преступных действий, направленных на незаконный сбыт наркотического средства, подтверждается показаниями свидетелей С. и Н. в той части, в которой такие показания признаны судом соответствующими действительности.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, соответствуют требованиям относимости и допустимости, оснований для признания их недопустимыми не имеется.

Оснований полагать, что С., Н.., Б. и иные свидетели обвинения дали суду ложные показания, находясь под каким-либо давлением со стороны правоохранительных органов или стремясь оговорить Гершанина В.В. и Светловского О.В. по иным причинам, судебная коллегия не находит.

Довод кассационных жалоб о том, что свидетели обвинения находились в наркотической зависимости, в связи с чем дали показания в том виде, в котором это было удобно следствию, носит предположительный характер и не подтверждается какими-либо объективными данными, ввиду чего не может быть признан состоятельным.

Вопреки утверждению осуждённых Гершанина В.В. и Светловского О.В., данных о том, что председательствующий в ходе допроса оказывал какое-либо давление на свидетеля С., в материалах уголовного дела не содержится.

Те обстоятельства, что наркотические средства у Гершанина В.В. лично и в месте его жительства не изымались, а также то, что наркотическое средство Р. приобрёл у Н.., а не у Гершанина В.В., сами по себе не свидетельствуют о невиновности осуждённого в содеянном.

Как верно установил суд, между Гершаниным В.В., гражданином С. и гражданином Н. состоялась предварительная договорённость о незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере, в рамках которой каждый из указанных лиц, выполняя отведённую ему роль, участвовал в совершении данного преступления.

Доводы кассационной жалобы защитника осуждённого Гершанина В.В. – адвоката Плохотнюка С.Н. о том, что результаты проведения ОРМ «проверочная закупка» от 10 декабря 2009 года являются недопустимыми доказательствами, несостоятельны.

Как следует из материалов уголовного дела, ОРМ «проверочная закупка» 10 декабря 2009 года проведено в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Данное мероприятие проведено надлежащим должностным лицом, являющимся сотрудником УФСКН России по Амурской области, в присутствии специально приглашённых граждан, удостоверивших ход проведения ОРМ (т. 1 л.д. 151, 152-153).

Утверждение адвоката Плохотнюка С.Н. о том, что Р. не мог участвовать в ОРМ «проверочная закупка», так как он не является сотрудником правоохранительных органов, необоснованно, поскольку противоречит Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности», статья 6 которого устанавливает, что должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают её задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Согласно ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

В соответствии с п. 15 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утверждённой приказом МВД РФ № 368, ФСБ РФ № 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ № 32, ФСИН РФ № 184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17 апреля 2007 года, при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей выносится руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

При таких обстоятельствах, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Плохотнюка С.Н., вынесение постановления о рассекречивании сведений об ОРМ «проверочная закупка» в отношении Н. и постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности заместителем начальника УФСКН России по Амурской области Ш. соответствует требованиям закона.

Оснований считать, что в ходе ОРМ «проверочная закупка» Р. выдал наркотические средства, находясь под давлением сотрудников УФСКН России по Амурской области, из представленных материалов не усматривается, в связи с чем, доводы кассационной жалобы адвоката Плохотнюка С.Н. в этой части также являются несостоятельными.

Показания свидетелей Я. и А., данные ими в судебном заседании, обоснованно отвергнуты судом. Выводы суда в этой части мотивированы и приведены в приговоре. Оснований ставить под сомнение их обоснованность не имеется.

В силу ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

С учётом этого доводы кассационной жалобы осуждённого Светловского О.В. о том, что суду следовало принять меры, направленные на привлечение к уголовной ответственности Н.., С. и Б. за совершение действий, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, не могут быть признаны заслуживающими внимания.

Доводы осуждённого Светловского О.В. о том, что он находился в зависимом положении от С., проверялись судом, однако не нашли своего подтверждения. Выводы суда в этой части мотивированы и приведены в приговоре. Оснований подвергать их сомнению судебная коллегия не усматривает.

Предварительное следствие и судебное разбирательство проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Осуждённые были своевременно обеспечены защитниками и наряду с ними не были лишены права указать следователю или суду на какие-либо обстоятельства, имеющие, по их мнению, существенное значение для полного, объективного и всестороннего рассмотрения дела, и активно таким правом пользовались.

Судом не создано ограничений в реализации участниками процесса их законных прав и интересов. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности или неполноте судебного следствия, не имеется. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон судом не допущено.

Исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку и верно квалифицировал действия Гершанина В.В. по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённый группой лиц по предварительному сговору.

Оснований для прекращения уголовного дела в отношении Гершанина В.В., как о том просят в своих кассационных жалобах осуждённый Гершанин В.В. и его защитник – адвокат Плохотнюк С.Н., судебная коллегия не усматривает.

Наказание осуждённому Гершанину В.В. назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления; фактических обстоятельств содеянного; сведений о личности осуждённого; влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи; смягчающего наказание Гершанина В.В. обстоятельства, в качестве которого суд принял во внимание наличие на иждивении осуждённого несовершеннолетних детей.

Указанное выше смягчающее наказание осуждённого Гершанина В.В. обстоятельство, вопреки доводам его кассационной жалобы, в полной мере учтено судом при назначении ему наказания.

Назначенное осуждённому Гершанину В.В. наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Оснований для отмены или изменения приговора в отношении осуждённого Гершанина В.В. судебная коллегия не усматривает.

Вместе с этим, приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 14 февраля 2011 года в отношении Светловского О.В. подлежит изменению по следующим основаниям.

Исследовав представленные сторонами доказательства, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что наркотические средства, незаконно сбытые Д. 12 апреля 2010 года и 19 апреля 2010 года (<наркотическое средство> массой 4,6 грамма и <наркотическое средство> массой 7,64 грамма), происходили из одной партии, изготовленной в период с 12 по 13 марта 2010 года.

Выводы суда в этой части убедительны и основаны на совокупности доказательств, признанных судом соответствующими действительности.

Вместе с этим, в описательно-мотивировочной части приговора при описании обстоятельств преступления, связанного с незаконным оборотом наркотического средства <***> в марте-апреле 2010 года, суд указал общее количество такого наркотического средства - не менее 16,46 грамма, тогда как исходя из установленных судом фактических обстоятельств следует, что общая масса наркотического средства <***>, незаконно сбытого Д. 12 апреля 2010 года и 19 апреля 2010 года, составляла не менее 12,24 грамма (4,6 грамма + 7,64 грамма).

Таким образом, изложенные в приговоре выводы суда содержат существенные противоречия, что в силу п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 380 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Судебная коллегия считает необходимым указание суда в описательно-мотивировочной части приговора при описании обстоятельств преступления, связанного с незаконным оборотом наркотического средства <***> в марте-апреле 2010 года на количество не менее 16,46 грамма изменить, признав, что такие действия были совершены в отношении указанного наркотического средства массой не менее 12,24 грамма.

Действия осуждённого Светловского О.В., связанные с незаконным оборотом наркотического средства <***> общей массой не менее 12,24 грамма правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённый группой лиц по предварительному сговору.

Наказание осуждённому Светловскому О.В. по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления; фактических обстоятельств содеянного; сведений о личности осуждённого; влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи; смягчающих наказание Светловского О.В. обстоятельств, в качестве которых суд принял во внимание фактическое частичное признание им вины и раскаяние в содеянном.

Отягчающим наказание осуждённого Светловского О.В. обстоятельством обоснованно признан рецидив преступлений.

Кроме того, Светловский О.В. осуждён за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённый группой лиц по предварительному сговору

Вместе с этим, как установлено судом, роль Светловского О.В. в незаконном сбыте 13 мая 2010 года наркотического средства <***> общей массой 100,72 грамма (97,62 грамма Н. и 3,1 грамма М.) заключалась лишь в том, что в начале мая 2010 года Светловский О.В. и гражданин С. совместно расфасовали привезённое С. в целях незаконного сбыта наркотическое средство <***> общей массой 100,72 грамма в 21 медицинский шприц и поместили в тайник, где незаконно хранили указанное наркотическое средство до момента его сбыта <***> 13 мая 2010 года.

Из материалов уголовного дела усматривается, что в непосредственной передаче 13 мая 2010 года наркотического средства <***> массой 97,62 грамма Семёнову Н.А. и наркотического средства <***> массой 3,1 грамма М. Светловский О.В. какого-либо участия не принимал и в указанный день в <адрес> не находился.

В связи с этим, учитывая характер фактически совершённых Светловским О.В. действий в отношении наркотического средства <***> общей массой 100,72 грамма, судебная коллегия приходит к выводу о том, что такие действия осуждённого Светловского О.В. подлежат переквалификации с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – пособничество в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере.

При назначении осуждённому Светловскому О.В. наказания по ч. 5 ст. 33 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия учитывает характер, степень общественной опасности и фактические обстоятельства совершённого преступления; сведения о личности осуждённого; влияние назначаемого наказания на его исправление и условия жизни его семьи; установленные судом смягчающие наказание Светловского О.В. обстоятельства: частичное признание Светловским его вины и раскаяние в содеянном; отягчающее наказание осуждённого Светловского О.В. обстоятельство - рецидив преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, которые могли бы повлечь отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 14 февраля 2011 года в отношении Светловского О.В. изменить:

- указание суда в описательно-мотивировочной части приговора при описании обстоятельств преступления, связанного с незаконным оборотом наркотического средства <***> в марте-апреле 2010 года на количество не менее 16,46 грамма изменить, признав, что такие действия были совершены в отношении указанного наркотического средства массой не менее 12,24 грамма;

- переквалифицировать действия Светловского О.В. с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде восьми лет лишения свободы;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 33 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний назначить Светловскому О.В. наказание в виде восьми лет двух месяцев лишения свободы;

- окончательное наказание Светловскому О.В. назначить на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого Светловским О.В. наказания по приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 1 апреля 2004 года – в виде восьми лет шести месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении Светловского О.В. и этот же приговор в отношении Гершанина В.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённых Светловского О.В., Гершанина В.В. и адвоката Плохотнюка С.Н. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: