Докладчик Костырева Е.Л. Судья Баженова Г.Б.

г. Благовещенск 5 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего: Самариной О.И.

судей: Першина А.В., Костыревой Е.Л.

при секретаре Тюрюханове В.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя – заместителя прокурора Белогорского района Амурской области Аноцкой Н.В. на приговор Белогорского районного суда Амурской области от 15 марта 2011 года, которым

Шелиманов А.В., <***> судимый:

1) 1 октября 2007 года Свободненским районным судом Амурской области по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к пяти годам лишения свободы условно с испытательным сроком три года,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к трём годам пяти месяцам лишения свободы; по ч.2 ст.228 УК РФ к трём годам пяти месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено три года семь месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Свободненского районного суда Амурской области от 1 октября 2007 года.

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 1 октября 2007 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок пять лет три месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 15 марта 2011 года.

Томзов А.Г., <***> не судимый,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к трём годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное Томзову А.Г. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком два года шесть месяцев.

На Томзова А.Г. возложено исполнение обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, не совершать административных правонарушений, являться на регистрацию.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Костыревой Е.Л., мнение прокурора Шулегиной И.А., поддержавшей доводы кассационного представления, полагавшей необходимым приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, выступление защитника осуждённого Шелиманова А.В. – адвоката Макарова С.А., согласившегося с доводами кассационного представления, предлагавшего приговор изменить: действия Шелиманова А.В. по двум фактам считать совершенными с единым умыслом и квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, выступления осуждённого Томзова А.Г. и его защитника – адвоката Осыкина Ю.С., возражавших по доводам кассационного представления, считавших приговор справедливым, предлагавших приговор оставить без изменения, а кассационное представление – без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Шелиманов А.В. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере (по факту от 18-20 августа 2010 года), а также за незаконные приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере (по факту от 17-21 сентября 2010 года).

Томзов А.Г. признан виновным и осужден за незаконные хранение и перевозку наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере (по факту от 21 сентября 2010 года).

Преступления совершены ими во время и при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании Шелиманов А.В. и Томзов А.Г. вину в совершении преступлений признали полностью.

В кассационном представлении государственный обвинитель – заместитель прокурора Белогорского района Амурской области Аноцкая Н.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также нарушения норм уголовно-процессуального закона, выразившихся в ухудшении положения подсудимого Шелиманова А.В. и нарушении его права на защиту, при этом указывает, что суд, квалифицируя действия Шелиманова А.В. по факту незаконных действий с наркотическими средствами, совершенных в период с 18 по 20 августа 2010 года, не привел мотивы изменения квалификации с «незаконного изготовления» на «незаконное приобретение» без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при этом не учел, что органом предварительного следствия Шелиманову А.В. такое обвинение не предъявлялось; кроме того, органом предварительного расследования действия Шелиманова А.В. по каждому факту квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконные изготовление, хранение и перевозка без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора указано, что Шелиманов А.В. незаконно приобрел, хранил и перевозил без цели сбыта наркотические средства в особо крупном размере; также при описании преступного деяния, связанного с незаконным изготовлением Шелимановым А.В. наркотического средства 17 сентября 2010 года, суд указал размер изготовленного наркотического средства 18,2 г., который в вину Шелиманову А.В. органом предварительного следствия по данному факту не вменялся.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства, подлежащие в силу ст.73 УПК РФ доказыванию по настоящему делу, установлены судом правильно.

Выводы суда о совершении Шелимановым А.В. и Томзовым А.Г. преступлений при указанных в приговоре обстоятельствах основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании в соответствии с принципом состязательности.

Доводы кассационного представления о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также довод стороны защиты о том, что действия Шелиманова А.В. по двум фактам совершены с единым умыслом, опровергаются следующими доказательствами, проверенными в судебном заседании.

Согласно показаниям Шелиманова А.В., его брат С., отбывающий наказание в колонии, позвонил ему примерно в середине августа 2010 года и попросил передать <наркотическое средство>; он согласился; 18 августа 2010 года вдоль ул.<***> нарвал <наркотическое средство>, на веранде своего дома изготовил наркотическое средство <***>, слил его в одноразовый шприц и положил в стол; 20 августа 2010 года сумку с картофелем и наркотическим средством попросил отвезти Э., проезжавшего через их село; 15 сентября 2010 года ему снова позвонил брат и попросил передать <наркотическое средство>; он поругался с братом, сказал, что передаст наркотик в последний раз; 17 сентября 2010 года вдоль ул.<***> он нарвал <наркотическое средство>, на веранде своего дома изготовил наркотическое средство <***>, слил его в два шприца, перемотал скотчем и положил в стол; попросил Томзова А.Г. помочь отвезти брату наркотик, тот согласился; 21 сентября 2010 года он передал сверток с <наркотиком> Томзову А.Г. и попросил спрятать; на автомобиле Томзова А.Г. приехали к колонии, где Томзов А.Г. передал незнакомому парню по имени В. <наркотическое средство> (т.1 л.д.173-176).

Свои показания Шелиманов А.В. подтвердил и при проверке его показаний на месте (т.1 л.д.154-161)

Согласно показаниям Томзова А.Г., он знаком с Шелимановыми А. и С.; в настоящее время С. отбывает наказание колонии; в середине августа 2010 года Шелиманов А. спросил, с кем можно передать брату в колонию сумку с картофелем и наркотиком; он позвонил знакомому Э., который, проезжая через их село, взял у Шелиманова А. сумку; через некоторое время Шелиманов А. пришёл к нему и сказал, что снова хочет передать продукты и <наркотическое средство> своему брату в колонию, попросил помочь, он согласился; 21 сентября 2010 года Шелиманов А.В. погрузил в его автомобиль овощи, передал ему сверток с <наркотиком> и попросил спрятать; он спрятал свёрток под заднее сидение автомобиля, после чего он и Шелиманов А.В. выехали в п.<***>; возле колонии к ним подошел парень по имени В., которому он передал свёрток с наркотиком (т.1 л.д.186-188).

Протокол личного досмотра от 20 августа 2010 года подтверждает факт изъятия наркотического средства у Э. (т.1 л.д.4-5), акт проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от 21 сентября 2010 года подтверждает факт выдачи наркотического средства В..(т.1 л.д.51-53).

Выводы суда о совершении Шелимановым А.В. и Томзовым А.Г. преступлений при указанных в приговоре обстоятельствах подтверждается также фактическими данными протоколов осмотра предметов (т.1 л.д.29-30, 32-33, 131-135), заключениями экспертов № от 20 октября 2010 года, № от 17 ноября 2010 года (т.1 л.д.26, 69), другими доказательствами, полно, всесторонне, объективно и правильно приведёнными в приговоре.

Исследованными судом доказательствами подтверждается возникновение у Шелиманова А.В. умысла на незаконные действия с наркотическими средствами каждый раз заново, в зависимости от обращения к нему брата с просьбой о передаче ему в колонию наркотического средства.

То, что умысел у Шелиманова А.В. на совершение указанных действий возникал каждый раз заново, следует из содержания показаний осужденных Шелиманова А.В. и Томзова А.Г., приведенных выше.

Органом предварительного расследования незаконные действия Шелиманова А.В. с наркотическими средствами, совершенные в период с 18 по 20 августа 2010 года и в период с 17 по 21 сентября 2010 года, квалифицированы (по каждому факту) по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконные изготовление, хранение и перевозка без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

С учётом позиции государственного обвинителя (исключившего перевозку и квалифицировавшего действия Шелиманова А.В. как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере) судом действия Шелиманова А.В. по факту от 18-20 августа 2010 года квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

В связи с изложенным судебная коллегия не может согласиться с доводом кассационного представления о том, что суд, квалифицируя действия Шелиманова А.В. по данному факту, не привел мотивы изменения квалификации с «незаконного изготовления» на «незаконное приобретение» без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Как следует из установленных судом и признанных доказанными обстоятельств, 18 августа 2010 года и 17 сентября 2010 года Шелиманов А.В. совершил действия, выразившиеся в незаконном изготовлении <***> наркотического средства <***>, массой 18,2 г. и 32,9 г.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора, до описания признанных доказанными преступных деяний, совершенных Шелимановым А.В., суд указал, что Шелиманов А.В. незаконно приобрёл без цели сбыта наркотические средства в особо крупном размере.

Далее, при изложении преступных деяний, совершенных Шелимановым А.В., суд фактически описал незаконное изготовление им наркотических средств.

Поскольку изготовление наркотических средств является частным случаем приобретения, то такое указание судом на незаконное приобретение (вместо «изготовления») Шелимановым А.В. без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, не свидетельствует об изменении судом предъявленного Шелиманову А.В. обвинения, то есть не ухудшает его положение и не нарушает его право на защиту, в связи с чем отсутствуют основания для отмены приговора, о чём ставится вопрос в кассационном представлении.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что квалификация действий Шелиманова А.В. по ч.2 ст.228 УК РФ (по факту от 18-20 августа 2010 года), как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконная перевозка наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, судом дана правильная.

Вместе с тем приговор в отношении осуждённых Шелиманова А.В. и Томзова А.Г. подлежит изменению по следующим основаниям.

Действия Томзова А.Г. квалифицированы судом по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконные хранение и перевозка без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Однако в приговоре, при описании преступного деяния, в совершении которого признан виновным Томзов А.Г., суд не указал какие действия Томзова А.Г. свидетельствуют о незаконном хранении им наркотического средства <***>, массой 32,9 г., во время его незаконной перевозки в автомобиле Томзова А.Г. <***> 21 сентября 2010 года.

В связи с изложенным из осуждения Томзова А.Г. по ч.2 ст.228 УК РФ подлежит исключению незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора, при описании преступного деяния, в совершении которого признан виновным Шелиманов А.В., суд ошибочно указал, что Шелиманов А.В. 17 сентября 2010 года незаконно изготовил без цели сбыта наркотическое средство в особо крупном размере <***>, массой 18,2 г. и 32,9 г., тогда как, согласно обвинительному заключению, Шелиманову А.В. предъявлено обвинение в незаконном изготовлении 17 сентября 2010 года без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере <***>, массой 32,9 г., и за эти действия он осужден.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о незаконном изготовлении Шелимановым А.В. 17 сентября 2010 года <наркотического средства> в количестве 18,2 г.

Наказание Шелиманову А.В. и Томзову А.Г. назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60, 62 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновных, в соответствии с которыми Шелиманов А.В. и Томзов А.Г. по месту жительства характеризуются удовлетворительно, Томзов А.Г. по месту работы характеризуется положительно, Шелиманов А.В. судим; а также с учётом смягчающих наказание каждого обстоятельств, которые учтены судом в полной мере, – признания вины и раскаяния в содеянном, активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, наличия малолетних детей; с учётом обстоятельства, отягчающего Шелиманову А.В. и Томзову А.Г. наказание, - совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, а также с учётом влияния наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Наказание, назначенное Шелиманову А.В. за каждое из совершенных им преступлений, а также назначенное по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, и по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному им и данным о его личности.

Наказание, назначенное Томзову А.Г., в виде лишения свободы на срок три года с применением ст.73 УК РФ – условно, также является справедливым, соразмерным содеянному им и данным о его личности.

С учётом изложенного и того, что судом Томзову А.Г. назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст.228 УК РФ, оснований для его снижения в связи с исключением из осуждения Томзова А.Г. незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, не имеется.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих изменение по другим основаниям, либо отмену приговора, о чем поставлен вопрос в кассационном представлении, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Белогорского районного суда Амурской области от 15 марта 2011 года в отношении Шелиманова А.В. и Томзова А.Г. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о незаконном изготовлении Шелимановым А.В. 17 сентября 2010 года <наркотического средства> в количестве 18,2 г.;

исключить из приговора осуждение Томзова А.Г. за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, считать его осуждённым по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконную перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

В остальной части этот же приговор в отношении Шелиманова А.В. и Томзова А.Г. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Судьи: