Докладчик Гриценко Л.А. Судья Михайленко В.Г. г. Благовещенск 19 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе: председательствующего Гриценко Л.А., судей Ермаковой И.М., Караулова М.Г., при секретаре Фоломеевой К.П. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Филина А.В. на приговор Тындинского районного суда Амурской области от 28 февраля 2011 года, которым Филин А.В., <***> ранее судимый: - 9 ноября 2009 года Тындинским районным судом Амурской области по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к двум годам шести месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком два года; - 27 ноября 2009 года Тындинским районным судом Амурской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к одному году шести месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком один год; - 2 апреля 2010 года Тындинским районным судом Амурской области по ч. 1 ст. 159 УК РФ с применением ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ к трём годам лишения свободы, - осуждён по: - ч. 1 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества А.) к одному году лишения свободы; - ч. 1 ст. 161 УК РФ (по факту хищения имущества Б.) к одному году шести месяцам лишения свободы; - ч. 1 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств В.) к восьми месяцам лишения свободы; - ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде трёх лет лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к наказанию, назначенному настоящим приговором, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору мирового судьи Амурской области по Тындинскому городскому судебному участку № 2 от 23 июля 2010 года и назначено наказание в виде четырёх лет лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение Филина А.В. по приговору Тындинского районного суда Амурской области от 2 апреля 2010 года отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Тындинского районного суда от 2 апреля 2010 года окончательно к отбытию назначено четыре года восемь месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 28 февраля 2011 года; в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей: по приговору Тындинского районного суда Амурской области от 9 ноября 2009 года в период с 18 сентября 2009 года по 9 ноября 2009 года включительно; по приговору Тындинского районного суда Амурской области от 2 апреля 2010 года в период с 28 января 2010 года по 2 апреля 2010 года включительно; по приговору Тындинского городского суда Амурской области от 28 февраля 2011 года и по приговору мирового судьи Амурской области по Тындинскому городскому судебному участку № 2 от 23 июля 2010 года в период с 17 июня 2010 года по 27 февраля 2011 года включительно. По делу разрешён гражданский иск и судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Гриценко Л.А., выступления осуждённого Филина А.В. и его защитника – адвоката Степаненко Е.А., поддержавших кассационную жалобу и просивших об изменении приговора; мнение прокурора Манаковой О.Л. об изменении приговора в связи с внесёнными в уголовный закон изменениями, улучшающими положение осуждённого, в остальной части предлагавшей приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого – без удовлетворения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Согласно приговору Филин А.В. признан виновным и осуждён за: - мошенничество, то есть хищение имущества А.путём обмана; - грабёж, то есть открытое хищение имущества Б.; - мошенничество, то есть хищение имущества В. путём обмана; - кражу, то есть тайное хищение имущества В., совершённое с незаконным проникновением в жилище. Преступления совершены <***> при обстоятельствах, установленных приговором суда. В судебном заседании Филин А.В. вину признал частично. В кассационной жалобе и дополнениях осуждённый Филин А.В. выражает несогласие с приговором суда ввиду его несправедливости вследствие чрезмерной суровости, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, при этом указывает, что судом, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, не учтено мнение потерпевших А. и В., которые были против назначения наказания связанного с лишением свободы, а также, что преступление совершено им в состоянии наркотической потребности, психического и физического расстройства. Указывает на противоречивость показаний потерпевших, свидетелей и отсутствие достаточных доказательств его причастности в совершении преступлений в отношении А. и Б.; что не представлено доказательств принадлежности телефона потерпевшему А.; не был допрошен некий свидетель «друг А.», который не явился в судебное заседание; в ходе предварительного следствия не проводилось опознание между ним и потерпевшим Б., потерпевший в ходе судебного заседания сомневался и фактически не опознал его; между показаниями свидетелей Ч. и М. имеются противоречия относительно нахождения его (Филина) на месте преступления в период его совершения; в показаниях свидетеля Ш. имеются противоречия о том, какая сумма денежных средств была похищена у потерпевшего Б.; между показаниями потерпевшего Б. и свидетеля Ш. имеются противоречия, относительно присутствия Ш. в момент совершения преступления; показания свидетеля Ш. являются недопустимыми, поскольку ранее данный свидетель привлекался к уголовной ответственности. Указывает, что свидетель Ш. оговорил его, чтобы избежать уголовной ответственности. В протокол судебного заседания необоснованно внесены изменения и половина показаний, свидетельствующих о его непричастности к совершению преступлений, была исключена. На основании изложенного просит снизить ему срок лишения свободы, изменить вид исправительного учреждения с исправительной колонии общего режима на колонию-поселение. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней осуждённого Филина А.В., судебная коллегия приходит к следующему. Обстоятельства, при которых Филин А.В. совершил указанные в приговоре преступления, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, по настоящему делу установлены правильно. В приговоре содержится необходимый анализ доказательств, рассмотренных в судебном заседании полно, всесторонне, объективно, судом им дана надлежащая оценка, выводы суда по этому поводу мотивированы. Выводы суда о виновности осуждённого в совершении преступлений в отношении потерпевших А. и Б. при указанных в приговоре обстоятельствах, вопреки доводам кассационной жалобы, а также в совершении преступлений в отношении потерпевшего В. подтверждаются исследованными в ходе судебного заседания и приведёнными в приговоре доказательствами. Вина в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ и полностью подтвердил в судебном заседании. Ссылка осуждённого Филина А.В. на то, что не был допрошен некий свидетель «друг А.», который не явился в судебное заседание, учитывая приведённые в приговоре доказательства, в их совокупности достаточные для вывода о виновности осуждённого Филина А.В. в совершении преступления в отношении потерпевшего А., – не свидетельствует о незаконности приговора. В силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь полномочен самостоятельно направлять ход расследования и принимать решение о производстве тех или иных следственных и процессуальных действий. По смыслу названной нормы закона, производство очных ставок является правом, а не обязанностью следователя. Учитывая изложенное, довод кассационной жалобы осуждённого о том, что в ходе предварительного следствия не было проведено его опознание потерпевшим Б., не свидетельствует о неполноте предварительного расследования и незаконности постановленного в отношении Филина А.В. приговора. Кроме того, по окончании предварительного расследования при ознакомлении с материалами уголовного дела Филин А.В. ходатайств о производстве дополнительных следственных действий не заявлял (т. 2 л.д. 222). Ссылку осуждённого на то, что в судебном заседании потерпевший Б. в ходе судебного заседания сомневался и фактически не опознал его, судебная коллегия находит несостоятельной, поскольку из содержания протокола судебного заседания следует, что потерпевший Б. уверенно опознал Филина А.В. как лицо, совершившее в отношении него преступление, при этом каких-либо сомнений по данному поводу не высказал (т. 3 л.д. 70). Показания свидетеля Ш. получили надлежащую оценку суда в совокупности с иными доказательствами и обоснованно признаны судом достоверными. Оснований считать, что Ш. дал ложные показания, стремясь оговорить осуждённого Филина А.В., не имеется. Сведения о привлечении Ш. ранее к уголовной ответственности, на наличие которых ссылается в своей кассационной жалобе осуждённый Филин А.В., сами по себе не могут свидетельствовать о недостоверности показаний свидетеля Ш., данных им в ходе производства по настоящему делу, и в соответствии со ст. 75 УПК РФ не являются основанием для признания его показаний недопустимыми доказательствами. Утверждение осуждённого о том, что в протокол судебного заседания необоснованно внесены изменения и половина показаний, свидетельствующих о его непричастности к совершению преступлений, была исключена, также является несостоятельным. Указанные замечания Филина А.В. на протокол судебного заседания судом надлежащим образом проверены, о чём свидетельствует постановление от 18 апреля 2011 года (т. 3 л.д. 174), и обоснованно отклонены с приведением в постановлении мотивов принятого решения, сомневаться в котором оснований не имеется. Суд тщательно исследовал представленные материалы дела, дал объективную оценку всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в их совокупности, и пришёл к обоснованному выводу о виновности Филина А.В. в двух фактах мошенничества, то есть хищения чужого имущества путём обмана (по фактам хищения имущества А. и денежных средств В.), в грабеже, то есть открытом хищении чужого имущества (по факту хищения имущества Б.) и краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершённой с незаконным проникновением в жилище (по факту хищения имущества В.). Таким образом, юридическая оценка действиям Филина А.В. по ч. 1 ст. 159 УК РФ, ч. 1 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст. 159 УК РФ и ст. 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о его личности, обстоятельств, смягчающих наказание – явки с повинной по фактам завладения денежными средствами Б. и В. и хищения имущества В., признание вины по фактам совершения преступлений в отношении В., принесение извинений потерпевшему В. и потерпевшему А., молодой возраст, отсутствие тяжких последствий по делу, отсутствия обстоятельств, отягчающих его наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи. Указание в кассационной жалобе на то, что судом, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, не учтено мнение потерпевших А. и В., которые были против назначения наказания связанного с лишением свободы, нельзя признать состоятельным, поскольку такое обстоятельство не предусмотрено ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание. Каких-либо сведений о том, что преступления Филиным А.В. были совершены в состоянии наркотической потребности, психического и физического расстройства, в материалах дела не имеется, в связи с чем, вопреки доводам кассационной жалобы, признавать данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание осуждённого у суда оснований не имелось. Поскольку Филин А.В. помимо прочего совершил, в том числе и тяжкое преступление, то в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ в качестве вида исправительного учреждения, в котором ему надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, суд правильно указал исправительную колонию общего режима. Оснований для изменения Филину А.В. вида исправительного учреждения на колонию-поселение, как о том просит в своей кассационной жалобе осуждённый, судебная коллегия не усматривает. Вместе с тем Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, вступившим в силу 11 марта 2011 года, в ч. 1 ст. 159 УК РФ, ч. 1 ст. 161 УК РФ и ч. 1 ст. 10 УК РФ имеют обратную силу. В связи с вступлением в силу указанного уголовного закона, улучшающего положение осуждённого, судебная коллегия находит, что приговор в отношении Филина А.В. следует изменить: переквалифицировать действия Филина А.В.: - с ч. 1 ст. 159 УК РФ ((по факту хищения имущества А.) в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года) на ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года); - с ч. 1 ст. 161 УК РФ ((по факту хищения имущества Б.) в редакции Федерального закона № 81-ФЗ от 6 мая 2010 года) на ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года); - с ч. 1 ст. 159 УК РФ ((по факту хищения денежных средств В.) в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года) на ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07 марта 2011 года); - с характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные личности Филина А.В., согласно которым: по месту жительства он характеризуется отрицательно, по прежним местам учёбы, спортивной секции и воинской службы – положительно, состоит на учёте у врача <***> с диагнозом <***>», на учёте у врача психиатра не состоит, его мать является инвалидом, признанные судом смягчающие наказание Филина А.В. обстоятельства – явки с повинной по фактам завладения денежными средствами Б. и В. и хищения имущества В., признание вины по фактам совершения преступлений в отношении В., принесение извинений потерпевшему В. и потерпевшему А., молодой возраст, отсутствие тяжких последствий по делу, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание Филина А.В., а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия, О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Тындинского районного суда Амурской области от 28 февраля 2011 года в отношении Филина А.В. изменить: переквалифицировать действия Филина А.В.: - с ч. 1 ст. 159 УК РФ ((по факту хищения имущества А.) в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года) на ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года), по которой назначить наказание один год лишения свободы; - с ч. 1 ст. 161 УК РФ ((по факту хищения имущества Б.) в редакции Федерального закона № 81-ФЗ от 6 мая 2010 года) на ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года), по которой назначить наказание один год шесть месяцев лишения свободы; - с ч. 1 ст. 159 УК РФ ((по факту хищения денежных средств В.) в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года) на ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07 марта 2011 года), по которой назначить наказание восемь месяцев лишения свободы; - с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ, ч. 1 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст. 159 УК РФ и ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору мирового судьи Амурской области по Тындинскому городскому судебному участку № 2 от 23 июля 2010 года и назначить наказание в виде трёх лет одиннадцати месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Тындинского районного суда Амурской области от 2 апреля 2010 года окончательное наказание назначить в виде четырёх лет семи месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор в отношении Филина А.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: