Дело №22-609/11 Докладчик Косьяненко Л.Н. Судья Ковалёва Ю.В. К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г.Благовещенск 19 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе: председательствующего Леонова А.И., судей Косьяненко Л.Н., Петрова М.Г., при секретаре Тюрюханове В.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Благовещенске кассационную жалобу защитника осужденного Бойко Е.В. – адвоката Вишневского В.П. на приговор Константиновского районного суда Амурской области от 4 марта 2011 года, которым Бойко Е.В., <***> не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания Бойко Е.В. исчислен с 4 марта 2011 года. Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Косьяненко Л.Н., выступление защитника осужденного – адвоката Шухова В.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Шулегиной И.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: При установленных в приговоре обстоятельствах, Бойко Е.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. В судебном заседании подсудимый Бойко вину в совершении преступления не признал. В кассационной жалобе адвокат осужденного Вишневский В.П., не соглашаясь с приговором, указывает, что доказательства виновности Бойко являются противоречивыми и не согласуются между собой: - так, суд сослался на показания свидетеля Ч. о том, что ОРМ проводилось в отношении «Е.», а из записи самого мероприятия следует, что оно проводилось в отношении Бойко Е.В.; - из показаний свидетелей Т., В., П. и Л. следует, что ОРМ заняло не более 50 минут, однако это время не подтверждается их же показаниями о времени, в течение которого они знакомились с Бойко, разговаривали с ним и договаривались о продаже наркотика; - из показаний залегендированного свидетеля Ф. следует, что он ранее приобретал наркотик у Бойко, однако почему-то этот свидетель не смог сказать об этом открыто, не смог дать ответ, откуда ему стало известно о привлечении Бойко к уголовной ответственности; - выводы суда о том, что оснований нет сомневаться в достоверности показаний свидетелей опровергаются видеозаписью ОРМ, на которой видны противоречия между показаниями свидетелей и действительностью, поскольку из записи следует, что никаких разговоров на отвлеченные темы не было, сам закупщик назвал цену и количество наркотика, передал деньги; - свидетель В. показал, что они спрашивали дорогу у незнакомой женщины, однако из видеозаписи следует, что к усадьбе Бойко ехали без остановок; - из показаний свидетелей Т., В. и Ч. в суде следует, что цель ОРМ было приобретение наркотиков, а из документов следует, что целью ОРМ была проверка поступившей информации; - видеозаписи ОРМ являются недопустимыми доказательствами, поскольку время записи ОРМ от 15 мая 2010 года не соответствует времени, указанному в протоколе осмотра от 9 сентября 2010 года, запись от 3 июня 2010 года смонтирована из 2 файлов, при этом не указаны причины перерыва и время возобновления записи; - все лица, приобретавшие наркотики и Бойко были знакомы между собой, вопрос о продаже наркотиков состоялся раньше, чем само мероприятие, то есть действия Бойко были спровоцированы сотрудниками УФСКН; - кроме того, считает, что с Бойко необоснованно взысканы судебные издержки в размере <***>, так как он обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, защитником он обеспечивается в обязательном порядке; приведя указанные доводы, адвокат просит отменить приговор, направить уголовное дело на новое рассмотрение, в отношении Бойко избрать меру пресечения – подписку о невыезде. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным, а доводы кассационной жалобы - несостоятельными и не подлежащими удовлетворению. Вопреки доводам кассационной жалобы, обстоятельства, при которых Бойко совершил указанное в приговоре преступление, и, которые в силу ст.73 УПК РФ, подлежали доказыванию по делу, судом установлены правильно. Выводы суда им соответствуют. Выводы суда виновности Бойко Е.В. в незаконных действиях, связанных с оборотом наркотических средств, подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которые были проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст.87,88 УПК РФ. Доводы адвоката осужденного в кассационной жалобе о необоснованности осуждения Бойко Е.В. за покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведенном до конца по независящим от него обстоятельствам, судебная коллегия признает несостоятельными и необоснованными, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, собранных по делу и исследованных в ходе судебного следствия, в том числе: - показаниями самого Бойко Е.В., данными в ходе предварительного расследования, а также в ходе проверки показаний на месте происшествия, в которых Бойко пояснил об обстоятельствах приобретения, изготовления, хранения наркотического средства, и из которых следует, что наркотик он изготавливал для последующего сбыта, продавал своим знакомым за определенную сумму, хранил наркотик для удобства сбыта в двух инъекционных медицинских шприцах, один из которых он с частью наркотика по собственной инициативе продал 15 мая 2010 года В. и Т. за <***> рублей, затем оставшуюся часть наркотика во втором шприце продал за <***> рублей 3 июня 2010 года Т., при этом цену устанавливал сам; - показаниями свидетеля Ф., из которых следует, что Бойко Е.В. длительное время занимался сбытом наркотических средств, которые изготавливал <***>; Бойко давал ему наркотик для личного потребления и предлагал приобретать 1 куб наркотика за <***> рублей. В марте 2010 года он у Бойко Е.В. для личного потребления приобрел 5 кубов <наркотика>, которое Бойко Е.В. передал ему в одноразовом медицинском шприце за <***> рублей; - показаниями свидетеля - сотрудника госнаркоконтроля Ч., из которых следует, что он располагал информацией о том, что житель <***> по имени Е., как в последствии им было установлено, Бойко Е.В., занимается сбытом наркотиков растительного происхождения. Для установления этого факта, в рамках ОРМ были проведены две «проверочные закупки» у Бойко Е.В., 15 мая 2010 года - с участием покупателей В. и Т., 3 июня 2010 года - с участием Т.. В ходе этих мероприятий Бойко Е.В. сбыл <наркотическое средство> массой 12,8 и 12,01 грамма по <***> рублей, которое было расфасовано в одноразовые медицинские инъекционные шприцы; - показаниями свидетеля Т., из которых следует, что 15 мая 2010 года и 3 июня 2010 года он выступал в качестве покупателя наркотических средств у жителя <***>, как он в последствии узнал - Бойко Е.В., в рамках ОРМ «проверочная закупка». Им и В. у Бойко, по предложению последнего, 15 мая 2010 года за <***> рублей было приобретено <наркотическое средство> в одноразовом медицинском инъекционном шприце. 3 июня 2010 года ему позвонил Бойко Е.В. и вновь предложил купить наркотик, после чего, в рамках ОРМ «Проверочная закупка» он вновь купил у Бойко Е.В. за <***> рублей <наркотическое средство> в одноразовом медицинском инъекционном шприце. В ходе ОРМ применялась видеозапись; -показаниями свидетеля В., из которых следует, что он участвовал в качестве покупателя наркотических средств у жителя <***>, как он в последствии узнал - Бойко Е.В., в рамках ОРМ «проверочная закупка». Им и Т. у Бойко по предложению последнего 15 мая 2010 года за <***> рублей были приобретены наркотики <***> в одноразовом медицинском инъекционном шприце. При проведении ОРМ велась видеозапись; - показаниями свидетелей П. и Л., из которых следует, что 15 мая 2010 года они присутствовали при проведении ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которого было установлено, что житель <***> Бойко Е.В. сбыл <наркотическое средство> за <***> рублей; - показаниями свидетелей П. и У., из которых следует, что 3 июня 2010 года они присутствовали при проведении ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которого было установлено, что житель <***> Бойко Е.В. продал <наркотическое средство> за <***> рублей; - фактическими данными, зафиксированными: в материалах ОРД и протоколах осмотра видеозаписей оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», которые проводились 15 мая 2010 года и 3 июня 2010 года у Бойко Е.В., подтверждают достоверность показаний свидетелей об отсутствии нарушений закона при проведении ОРМ, а также то, что Бойко сам проявлял инициативу при сбыте наркотиков; - в справках об исследовании №,№, № от 27 мая и 4 июня 2010 года, заключениях эксперта №,№ от 6 июня 2010 года и 7 июля 2010 года, из которых следует, что наркотическое средство, сбытое 15 мая 2010 года в рамках ОРМ «Проверочная закупка» Бойко Е.В. в инъекционном шприце является наркотическим средством <***> весом - 12,8 грамма; наркотическое средство в инъекционном шприце, сбытое 3 июня 2010 года в рамках ОРМ «Проверочная закупка» Бойко Е.В., является <наркотическим средством> весом - 12,01 грамма; - в протоколе обыска по месту жительства Бойко Е.В. и заключении эксперта № от 11 августа 2010 года, из которых следует, что по месту жительства Бойко была обнаружена и изъята канистра со следовыми количествами наркотического средства <***>. Перечисленные доказательства, исследованные судом первой инстанции при проверке и оценке их в соответствии с требованиями ст.87,88 УПК РФ, давали суду достаточные основания для вывода о причастности Бойко Е.В. к покушению на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 15 мая и 3 июня 2010 года, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам и о виновности Бойко Е.В. в совершении этого преступления. Действия Бойко Е.В. правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по обстоятельствам, независящим от лица, совершившего преступление. Противоречий, вопреки утверждению адвоката, в исследованных судом свидетельских показаниях и материалах оперативно-розыскной деятельности, которые бы ставили под сомнение доказанность вины Бойко в инкриминированных ему преступлениях и обоснованность его осуждения, судебная коллегия не усматривает. Как следует из приговора, суд дал надлежащую оценку исследованным показания свидетелей обвинения и обоснованно признал их достоверными, указав на то, что они согласуются между собой, в совокупности - с иными, исследованными материалами дела, подтверждают участие Бойко Е.В. в совершении инкриминируемого ему преступления, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Как следует из показаний свидетеля Ч. в судебном заседании, на момент проведения ОРМ 15 мая 2010 года данные о личности жителя <***>, у которого проводилась «контрольная закупка» наркотических средств, известны не были, личность Бойко Е.В. была установлена после этого мероприятия в ходе оперативно-розыскной деятельности. Указанные показания свидетеля не противоречат фактическим данным, зафиксированным в исследованном судом протоколе осмотра предметов от 9 сентября 2010 года - СД-диска с видеозаписью ОРМ «проверочная закупка» 15 мая 2010 года, в ходе просмотра которой в присутствии двух понятых и с участием свидетелей Т. и В. было установлено, что 15 мая 2010 года оперативно-розыскное мероприятие было проведено в отношении неустановленного лица по имени Е. <***>. Сведений о том, что оперативно-розыскное мероприятие 15 мая 2010 года было проведено в отношении конкретного лица – Бойко Е.В. указанная видеозапись (согласно протоколу осмотру от 9 сентября 2010 года) не содержит, об этих обстоятельствах по окончании просмотра видеозаписи сообщили свидетели Т. и В., пояснив, что видеозапись по техническим причинам была окончена до завершения ОРМ (т.1 л.д.126-128). В связи с чем утверждение адвоката в кассационной жалобе о том, что из видеозаписи мероприятия следует, что оно было проведено в отношении Бойко Е.В., а в ходе судебного следствия Ч. пояснял, что ОРМ проводилось в отношении лица по имени «Е.», является необоснованным, и не ставит под сомнение выводы суда о виновности Бойко Е.В. в совершении преступления. Вопреки утверждению адвоката осужденного, из протокола судебного заседания не следует, что свидетели Т., В., П. и Л. утверждали, что оперативно-розыскные мероприятия длились не более 50 минут. Согласно изложенным в протоколе судебного заседания показаниям указанных свидетелей, время, затраченное на проведение ОРМ, ими указывалось примерно. При этом показания указанных свидетелей относительно времени, в течение которого проводились оперативно-розыскные мероприятия в отношении Бойко не противоречат содержанию исследованных судом актов проведения оперативно-розыскных мероприятий от 15 мая и 3 июня 2010 года (т.1 л.д.8-10, 50-52). То обстоятельство, что свидетели В. и Т., которые выступали в роли «покупателей» наркотических средств у Бойко 15 мая и 3 июня 2010 года, договорились с Бойко о продаже наркотических средств в течение короткого промежутка времени, на что ссылается в жалобе адвокат осужденного, не свидетельствует о недостоверности показаний указанных свидетелей и не свидетельствует о невиновности Бойко в совершении преступления. Как следует из протокола судебного заседания, в связи с тем, что данные о личности свидетеля Ф. были зашифрованы, в целях обеспечения его безопасности, допрос свидетеля Ф. происходил в соответствие с ч.5 ст.278 УПК РФ в условиях, исключающих его визуальное наблюдение, что не противоречит ФЗ №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и положениям уголовно-процессуального закона. При этом, в ходе судебного следствия свидетель «Ф.» пояснил, что даёт показания в условиях, исключающих его видимость, поскольку опасается за свою безопасность и безопасность своей семьи. Наличие или отсутствие осведомленности «Ф.» о привлечении Бойко к уголовной ответственности, на что указывает в жалобе адвокат, не ставит под сомнение достоверность показаний этого свидетеля и не влияет на доказанность вины Бойко в незаконных действиях, связанных со сбытом наркотического средства. Как следует из протокола судебного заседания, после просмотра в ходе судебного следствия видеозаписей ОРМ от 15 мая 2010 года и 3 июня 2010 года, подсудимый Бойко и его адвокат не заявляли о том, что содержание этих видеозаписей не соответствует показаниям свидетелей В. и Т., не указывали, что время видеозаписи ОРМ 15 мая 2010 года не соответствует указанному в протоколе осмотра от 9 сентября 2010 года. Как обоснованно указано судом в приговоре, оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями закона. В связи с чем доводы адвоката в кассационной жалобе о противоречиях между показаниями указанных свидетелей и содержанием просмотренных в судебном заседании видеозаписей, о том, видеозаписи оперативных мероприятий 15 мая и 3 июня 2010 года являются недопустимыми доказательствами, является необоснованными. Как следует из протокола судебного заседания, свидетель Р., который осуществлял предварительное расследование по уголовному делу, пояснил, что по техническим причинам, в связи ограниченным периодом времени, в течение которого длится запись на диск в видеоустройстве, видеозапись оперативно-розыскного мероприятия 3 июня 2010 года прерывалась для того, чтобы на диске хватило места для записи момента передачи наркотического средства. Эти показания свидетеля Р. соответствуют показаниям свидетелей Т.. Изъятие видеозаписи ОРМ 3 июня 2010 года и ее приобщение к материалам уголовного дела проведены в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона. С учетом изложенного, оснований считать, что видеозапись ОРМ 3 июня 2010 года является недопустимым доказательством, в связи с тем, что состоит из двух частей, на что ссылается в жалобе адвокат, судебная коллегия не усматривает. Отсутствие в протоколах осмотра предметов от 9 и 10 сентября 2010 года – СД-дисков с записью ОРМ 15 мая и 3 июня 2010 года сведений, не имеющих значение для уголовного дела, в том числе разговоров на отвлеченные темы между «покупателями» Т., В. и Бойко, на что ссылается в жалобе адвокат осужденного, не ставит под сомнение достоверность показаний указанных свидетелей и допустимость и достоверность проведенных оперативно-розыскных мероприятий. Вопреки утверждению адвоката в жалобе, в ходе судебного заседания (согласно протоколу) свидетель В. не говорил о том, что, двигаясь на автомобиле к месту проведения ОРМ, они останавливались и спрашивали дорогу. Как следует из протокола, в ходе судебного заседания свидетель Ч. показал, что основанием для проведения ОРМ 15 мая 2010 года послужила информация о том, что житель <***> по имени Е. занимается сбытом наркотических средств. После того, как было, установлена причастность к сбыту Бойко Е.В., целью проведения ОРМ 3 июня 2010 года стало установление возможных соучастников Бойко Е.В.. Показания в судебном заседании Т. и В. о целях проведения оперативно-розыскных мероприятий не противоречат показаниям свидетеля Ч.. В связи с чем доводы адвоката о том, что из показаний Ч., В. и Т. следует, что целью проведения оперативно-розыскных мероприятий было приобретение наркотиков, что противоречит содержанию материалов оперативно-розыскной деятельности, судебная коллегия считает несостоятельными. Как следует из исследованных судом протоколов осмотра предметов от 9 и 10 сентября 2010 года – СД-дисков с записью оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении Бойко Е.В., показаний свидетелей В. и Т., самого Бойко в ходе предварительного расследования, действия Бойко Е.В., направленные на сбыт наркотического средства были добровольными, он сам устанавливал цену на наркотик, что свидетельствует о том, что он действовал умышленно, в отсутствие провокации со стороны сотрудников ФСКН, об умысле на сбыт наркотического средства также указывает количество изготовленного Бойко <наркотика> то, что наркотического средство было им расфасовано для удобства сбыта. При таких обстоятельствах доводы адвоката о том, что действия Бойко были спровоцированы сотрудниками УФСКН, на что ссылается в жалобе адвокат осужденного, судебная коллегия признает несостоятельными. При этом обоснованным, вопреки утверждению адвоката, является и вывод суда о том, что Бойко сам проявлял инициативу при продаже наркотиков, так он сам определял стоимость продаваемого наркотика. Каких-либо сведений о том, что покупатель сам называл цену покупаемого наркотика, исследованные доказательства, в том числе видеозаписи ОРМ, не содержат. Утверждение адвоката о том, что покупатели наркотика и Бойко ранее были знакомы, является предположением, поскольку свидетели Т. и В. в суде показали, что они Бойко не знали. Наказание Бойко Е.В. назначено с соблюдением требований ст.6,60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, согласно которым по месту жительства он характеризуется удовлетворительно, по месту работы – положительно. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Бойко Е.В., судом учтено наличие у него на иждивении малолетних детей, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, признание вины в ходе предварительного расследования. Выводы суда о назначении Бойко наказания в виде лишения свободы судом мотивированы надлежащим образом. С учетом всех установленных по делу обстоятельств, назначенное Бойко наказание за совершенное им преступление является справедливым, оснований к смягчению наказания судебная коллегия не находит. Оснований для изменения приговора в части взыскания с Бойко Е.В. процессуальных издержек в сумме <***> по оплате труда адвоката Макарова С.А. в ходе предварительного расследования за оказание им юридической помощи Бойко Е.В., судебная коллегия не усматривает. То обстоятельство, что участие адвоката по уголовному делу являлось обязательным в силу ст.51 УПК РФ, на что ссылается в жалобе адвокат осужденного, не исключает возможности взыскания с Бойко Е.В. процессуальных издержек по оплате труда адвоката. Оснований для освобождения Бойко Е.В. от уплаты процессуальных издержек по делу не установлено. Нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих необходимость отмены приговора, о чем просит адвокат, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Константиновского районного суда Амурской области от 4 марта 2011 года в отношении Бойко Е.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - адвоката Вишневского В.П. - без удовлетворения. Председательствующий Судьи