Дело №22–536/11 Докладчик Косьяненко Л.Н. Судья Бокин Е.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Благовещенск 5 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе: председательствующего Косьяненко Л.Н., судей Костыревой Е.Л., Ситникова С.В., при секретаре Фоломеевой К.П., рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Благовещенске кассационные жалобы осужденного Овсиенко А.В. и его защитника – адвоката Баженова С.П. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 1 февраля 2011 года, которым Овсиенко А.В., <***> судимый: 21 января 2005 года Амурским областным судом по ч.3 ст.158, п. «в» ч.2 ст.161, п.п. «а,в,г» ч.2 ст.161, ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы; освобождённый 8 июня 2007 года на основании постановления Сковородинского районного суда Амурской области от 20 апреля 2007 года условно-досрочно на 1 год 7 месяцев, - осужден по ч.2 ст.162 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания Овсиенко А.В. исчислен с февраля 2011 года, в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 28 октября 2010 года по 31 января 2011 года. Заслушав доклад судьи Косьяненко Л.Н., выступления осуждённого Овсиенко и его защитника – адвоката Баженова С.П., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора ввиду его незаконности, мнение прокурора Шулегиной И.А., полагавшей доводы кассационной жалобы осужденного и его защитника необоснованными, предлагавшей приговор оставить без изменения, а жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: При установленных в приговоре обстоятельствах, Овсиенко А.В. признан виновным и осужден за разбой, совершенный 25 июля 2009 года около 5 часов возле дома <***> с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору. В судебном заседании подсудимый Овсиенко А.В. свою вину в совершении преступления не признал. В кассационной жалобе осужденный Овсиенко, считая приговор незаконным и необоснованным, указывает, что суд в качестве доказательства его вины привел протокол его явки с повинной, тогда как он не являлся добровольно в милицию, а был задержан в г.<***> и доставлен в г.Благовещенск, где сотрудники милиции П. и К., обманывая его и запугивая, заставили под диктовку написать явку с повинной, указание в явке о том, что преступление совершено вместе с Е. и О., не соответствует действительности; считает, что с момента задержания у него было право на услуги адвоката, однако адвокат ему предоставлен не был; кроме того, указывает, что суд в приговоре не привел ни одного доказательства, подтверждающего наличие предварительной договорённости на совершение разбоя, что в суде и на следствии он признавал себя виновным только в нанесении ударов потерпевшему Ц. и не видел, кто забирал вещи у потерпевшего, договорённости с Е. на хищение имущества у потерпевшего у него не было, просит приговор отменить. В кассационной жалобе адвокат осужденного Баженов С.П., не соглашаясь с приговором, указывает, что приговор является незаконным и необоснованным и подлежит отмене, поскольку вывод суда о том, что преступление Овсиенко было совершено группой лиц по предварительному сговору, не подтверждается приведенными в приговоре доказательствами. Считает, что такой вывод не следует из показаний потерпевшего Ц. о том, что Е., указанный в приговоре как лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, сначала пошел за своим другом, потом разговаривал с кем-то по сотовому телефону, затем вместе с парнем, которым оказался Овсиенко, и потерпевшим сели в такси; не свидетельствуют о сговоре и слова Е. «бей» и «сваливаем», наоборот, эти слова подтверждают позицию Овсиенко о совместном с Е. причинении телесных повреждений Ц.. Считает, что показания потерпевшего в суде противоречат его показаниям на следствии, а также установленным судом обстоятельствам, в связи с чем вывод суда о стабильности показаний Ц. является необоснованным, что в показаниях других свидетелей и письменных материалах дела, приведенных в приговоре, не имеется фактических данных, свидетельствующих о предварительной договорённости на совершение преступления. При таких обстоятельствах, в отношении Овсиенко был неправильно применён уголовный закон и его действия квалифицированы неверно. Кроме того, Овсиенко участия в хищении имущества потерпевшего не принимал, наличие у него корыстного умысла не доказано. Считает, что Овсиенко не должен нести ответственности за действия Е., в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство. Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым. Обстоятельства, при которых Овсиенко А.В. совершил указанное в приговоре преступление, и которые в силу ст.73 УК РФ подлежали доказыванию по настоящему уголовному делу, судом первой инстанции установлены правильно. Доводы кассационных жалоб осужденного и его адвоката о невиновности Овсиенко и о недоказанности его вины, о необоснованности выводов суда о совершении Овсиенко разбоя в составе группы лиц по предварительному сговору с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, о том, что умысел Овсиенко был направлен только на причинение телесных повреждений потерпевшему, что Овсиенко участия в хищении имущества не принимал, не видел, кто забирал вещи у потерпевшего, что корыстный мотив у него не доказан, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку выводы суда о виновности Овсиенко в разбое, то есть нападении с целью хищения чужого имущества, совершенном с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного следствия и изложенных в приговоре, в том числе: - показаниями потерпевшего Ц., согласно которым 24 июля 2009 года он познакомился с Е., с которым распивали спиртное, в 5-ом часу утра 25 июля он стал собираться домой, и Е. сначала попросил его отвезти домой, потом ушёл за своим другом. Вернувшись, Е. и незнакомый парень, фамилия которого, как он узнал, Овсиенко, сели в такси. В машине Е. водителю сказал ехать в район улиц <***>, когда машина остановилась в тёмном переулке, Е. и Овсиенко вышли из машины и стали разговаривать. Он сказал водителю ехать дальше, однако Е., открыв дверь, стал вытаскивать его из машины, а таксист битой стал выгонять его из машины. Когда Е. вытащил его, такси сразу же уехало, Е. тогда сказал: «Бей»! Первым удар кулаком в область носа нанёс Е., от которого он упал, после этого Овсиенко поднял его за воротник футболки и нанёс не менее 2 ударов кулаком в лицо. Потом его стали бить и Е. и Овсиенко, при этом Овсиенко держал его за воротник футболки, прижимая к земле, чтобы он не сопротивлялся. Когда его избивали, он реально опасался за свою жизнь, так как его избивали двое крепких мужчин, в безлюдном месте. Когда он перестал сопротивляться, Овсиенко продолжать держать его за воротник футболки, а Е. забрал у него портмоне стоимостью 1 000 рублей, в котором находилось деньги в сумме 3 000 рублей, солнцезащитные очки стоимостью 1000 рублей, серебряную цепочку стоимостью 800 рублей с крестиком стоимостью 800 рублей. После избиения и хищения его имущества Е. крикнул «сваливаем», после чего Е. и Овсиенко побежали в разные стороны; - аналогичными по значимым обстоятельствам преступления показаниями потерпевшего Ц., данными им в ходе очных ставок с Овсиенко и свидетелем О.; - протоколом явки с повинной Овсиенко А.В. от 28 сентября 2010 года, согласно которому в конце июля 2009 года он работал в ночном клубе <***>. Вечером, число не помнит, он, предварительно договорившись с Е. и О., участвовал в нападении на неизвестного ему молодого человека. Они вывезли парня на такси в район улиц <***>, где стали бить, чтобы забрать деньги и вещи. После того, как парня избили, Е. забрал у молодого человека ценные вещи, и они разбежались. Он должен был помогать Е. бить парня и в ходе нападения, он нанёс рукой парню несколько ударов. - показаниями свидетеля Б.., из которых следует, что он работал охранником <***>. 25 июля 2009 года около 04 часов он вышел из здания <***> на улицу и направился в кафе «...». На пересечении ул. <***> он увидел двоих молодых людей, один из них был, как он потом узнал, потерпевший Ц., второго ранее он знал, это был Е.. Ц. находился в состоянии сильного алкогольного опьянения. Молодые люди шли позади него, и он слышал, как Е. предложил Ц. забрать его друга и поехать по домам. Ц. согласился. Тогда Е. пошел в сторону ночного клуба «...», Ц. направился за ним. Е. подошел к автомобилю марки «...» <***> цвета, который был припаркован на автостоянке напротив ночного клуба «...». В это время к ним из ночного клуба «...» вышел Овсиенко А.В., затем все втроём сели в автомобиль. Через два часа 25 июля 2009 года он снова увидел Ц., который был в синяках. Ц. сказал, что парни, с которыми он уехал, его избили и забрали деньги, цепочку. Ц. спросил, знает ли он парня, который был с ним. Он сказал, что знает и дал ему телефон Е.; - показаниями свидетеля О., из которых следует, что в 2009 году он на своем автомобиле марки «...» подрабатывал таксистом. Он работал в кафе «...» охранником и таксовал возле этого кафе. В кафе он познакомился с Е.. В здании кафе «...» расположен ночной клуб, в котором <***> работал Овсиенко А. 25 июля 2009 года ночью он находился на работе в кафе «...». Так как в кафе было мало людей, он пошел в свой автомобиль, стоящий напротив входа в кафе, чтобы таксовать. Утром 25 июля 2009 года в водительское окно постучали. Он посмотрел и увидел Е., Овсиенко А. и знакомого ему Ц., который проживает в одном подъезде вместе с ним <***>. Парни находились в состоянии алкогольного опьянения. Е. попросил отвезти их по адресам. Он согласился. Ц. сел на переднее пассажирское сиденье, Е. и Овсиенко А. сели на заднее пассажирское сиденье. Сначала Е. назвал адрес <***>, потом назвал другой адрес <***>, затем сказал ехать <***>. Он поехал по этому адресу. Доехав до дома <***> Е. попросил остановиться. На улице было темно. Е. и Овсиенко вышли из автомобиля, но через две - три минуты сели обратно, потом стали решать, куда ехать. Ц. хотел ехать в <адрес>, тогда он решил выгнать всех из автомобиля. Для этого он достал из-под своего сиденья биту и ударил ею по рулю, чтобы парни испугались и вышли из автомобиля. Затем он стал битой выталкивать Ц. и Е. из автомобиля. Е. и Овсиенко вышли из автомобиля и стали звать с собой Ц.. Ц. сказал, что ему нужно в <адрес>. Тогда Е. взял Ц. за руку и с силой вытащил из автомобиля. Ц. сопротивлялся. Затем он увидел, что Е. и Овсиенко одновременно стали наносить удары руками Ц. по голове и в грудь. Ц. упал на землю. Он испугался и уехал на работу. Через некоторое время в кафе зашел Ц., который был избит; - показаниями свидетеля П.., согласно которым 28 сентября 2010 года он участвовал при задержании гр-на Овсиенко А.В. в г.<***>, который разыскивался по подозрению в совершении разбойного нападения в составе группы лиц. В день задержания Овсиенко А.В. был доставлен в отделение милиции № УВД г.Благовещенска, где Овсиенко А.В. были разъяснены все права. Овсиенко А.В. собственноручно в явке с повинной изложил обстоятельства совершения разбойного нападения на гр-на Ц. Он оформил протокол явки с повинной; - заключением судебно-медицинской экспертизы № от 17 сентября 2009 года, согласно которому у Ц. имеется закрытый перелом костей спинки носа со смещением. Данное повреждение является результатом тупой травмы и могло возникнуть во время и при вышеуказанных обстоятельствах как от удара твёрдым тупым предметом, так и от удара о таковой. Это повреждение причинило лёгкий вред здоровью, как влекущее за собой кратковременное расстройство здоровья продолжительностью не свыше 21 дня. Оценив исследованные доказательства в соответствии со ст.88 УПК РФ, в том числе в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Овсиенко в разбойном нападении на Ц., совершенном с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору. Суд обоснованно, вопреки утверждению осужденного, наряду с другими доказательствами, привёл в приговоре явку Овсиенко с повинной в качестве доказательства, подтверждающего его виновность, правильно указав при этом, что протокол явки Овсиенко с повинной был получен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. В судебном заседании довод Овсиенко о том, что явка была написана им в результате незаконный действий сотрудников милиции, был проверен и не нашёл своего подтверждения, мотивированные выводы такого решения суда приведены в приговоре, оснований сомневаться в их обоснованности не имеется. Утверждение Овсиенко о том, что он, будучи задержанным, вынужден был написать явку с повинной, также несостоятельно, поскольку, согласно материалам дела, протокол его задержания в порядке ст.91-91 УПК РФ, был составлен после оформления протокола явки с повинной. Довод Овсиенко о необходимости присутствия адвоката при написании явки с повинной судом отвергнут правильно, поскольку уголовно-процессуальным законом это не требуется. Несостоятельно и утверждение осужденного о том, что он был задержан в г<***>, так как это не подтверждается материалами дела, из которых следует, что Овсиенко был задержан 28 сентября 2010 года в 19 часов в г.Благовещенске. Несостоятельным является утверждение Овсиенко о нарушении его права на защиту ввиду не предоставления ему защитника с момента задержания, так как из материалов дела следует, что защитник ему был назначен следователем с момента задержания. Суд обоснованно отверг утверждения Овсиенко об отсутствии у него предварительной договорённости на совершение разбоя с лицом, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, поскольку этот довод не нашёл своего подтверждения. По смыслу закона, уголовная ответственность за разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору, наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственное изъятие имущества осуществляет один из них, а также, если другие соучастники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действии, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления, содеянное ими является соисполнительством. В соответствии с указанными требованиями закона, суд правильно установил, что о наличии предварительного сговора на совершение разбоя свидетельствуют согласованные действия Овсиенко и лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, как до совершения ими преступления, так и во время разбойного нападения на потерпевшего. То обстоятельство, что Овсиенко сам непосредственно не завладел имуществом потерпевшего, на что указывают в жалобах осужденный и его адвокат, в данном случае не свидетельствует об отсутствии у Овсиенко состава такого преступления как разбой и указанного квалифицирующего признака, поскольку судом установлено, что Овсиенко и лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, напали на потерпевшего в целях хищения его имущества, оба применили к нему насилие, опасное для жизни и здоровья, во время которого осужденный удерживал потерпевшего, пока лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, забирал имущество у потерпевшего, то есть оказывал содействие. Мотивированные выводы суда относительно наличия в действиях Овсиенко такого квалифицирующего признака как совершение разбоя группой лиц по предварительному сговору приведены в приговоре, их правильность сомнений не вызывает. Суд обоснованно отверг довод Овсиенко о том, что удары потерпевшему он нанёс в связи с просьбой Е. о помощи, поскольку это утверждение опровергается показаниями потерпевшего, свидетелей и другими доказательствами. Оснований не доверять показаниям потерпевшего Ц. об обстоятельствах совершённого на него разбойного нападения, у суда не было, показания потерпевшего, вопреки утверждениям осужденного и адвоката, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, лишены существенных противоречий, его показания согласуются с другими доказательствами, приведенными в приговоре. Обоснованно отвергнуты судом и показания свидетеля Е., указанного в приговоре как лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, о том, что ему неизвестны и Овсиенко, и Ц., что 25 июля 2009 года он не помнит, где был, поскольку это утверждение свидетеля противоречит доказательствам, приведенным в приговоре суда. Надлежащим образом мотивирован судом и вывод о том, что разбой в отношении Ц. был совершен с применением насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего. Утверждение Овсиенко о том, что у него был другой мотив для нанесения потерпевшему ударов, как несостоятельное, правильно отвергнуто судом, поскольку это утверждение своего подтверждения не нашло. Действия Овсиенко, вопреки утверждению его защитника, судом правильно квалифицированы по ч.2 ст.162 УК РФ, то есть в соответствии с законом, действовавшим на момент совершения преступления и рассмотрения дела судом. Согласно приговору, при назначении Овсиенко наказания, суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи. Вместе с тем Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, вступившим в силу 11 марта 2011 года, в ч.2 ст.162 УК РФ внесены изменения, которые в соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ имеют обратную силу. В связи с вступлением в силу указанного уголовного закона, улучшающего положение осуждённого, судебная коллегия находит, что приговор в отношении Овсиенко А.В. следует изменить, переквалифицировать его действия с ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 июля 2004 года № 73-ФЗ) на ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ). При назначении Овсиенко А.В. наказания по данной норме закона судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершённого преступления, которое относится к категории тяжких, данные о личности виновного, согласно которым он по месту регистрации не проживает, совершил преступление в период непогашенной судимости по предыдущему приговору, обстоятельство, признанное судом первой инстанции смягчающим его наказание, явку с повинной, отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений; влияние назначаемого наказания на исправление осуждённого. С учётом этих обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы. Учитывая требования закона о справедливости наказания, судебная коллегия не находит оснований для назначения Овсиенко А.В. наказания в меньшем размере, чем это было назначено судом первой инстанции. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих изменение или отмену приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 1 февраля 2011 года в отношении Овсиенко А.В. изменить, переквалифицировать его действия с ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 июля 2004 года № 73-ФЗ) на ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок шесть лет. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката Баженова С.П. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи