Докладчик Павлова С.В. Судьи Жигалов Е.Я.,

Быков В.А., Косицына-Камалова И.Р.,

г. Благовещенск 19 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего Комогорцевой Т.В.,

судей Павловой С.В., Косьяненко Л.Н.,

при секретаре Алениной Т.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осуждённого Каландия И.Н. адвоката Тихонова В.В. на приговор Свободненского городского суда Амурской области от 15 февраля 2011 года, которым

Каландия И.Н., <***> несудимый,

осуждён по

- ч.3 ст.159 УК РФ к 3 (трём) годам лишения свободы,

- ч.3 ст. 159 УК РФ к 3 (трём) годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Каландия И.Н. назначено наказание 3 (три) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 15 февраля 2011 года.

В срок отбывания наказания зачтено время нахождения Каландия И.Н. под стражей с 08 по 09 апреля 2008 года.

С Каландия И.Н. в пользу муниципального образования «город Свободный» в счёт возмещения материального ущерба взысканы <***> рубля.

Заслушав доклад судьи Павловой С.В., выступления осуждённого Каландия И.Н. и его защитников Каландия Н.И., адвокатов Тихонова В.В. и Рыбина С.В., просивших приговор отменить по доводам, указанным в кассационной жалобе, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение; мнение прокурора Манаковой О.Л. полагавшей, что приговор следует изменить, переквалифицировать действия Каландия И.Н. по каждому факту хищений с ч.3 ст.159 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Каландия И.Н. признан виновным и осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, с использованием своего служебного положения, а также за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступления совершены в <***> при обстоятельствах, установленных приговором.

В судебном заседании подсудимый Каландия И.Н. вину в совершении преступлений не признал.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник осуждённого Каландия И.Н. адвокат Тихонов В.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Каландия отменить, поскольку считает, что приговор является несправедливым, постановленным с нарушением норм уголовно-процессуального права, выводы суда не основаны на исследованных доказательствах, суд неправильно применил уголовный закон, при этом указывает, что суд не опроверг показания подсудимого Каландия о том, что пароводонагреватель был передан ему Х., на территорию ООО «...» Каландия завёз пароводонагреватель в период работы в этой организации, показания свидетеля Х. о том, что он отдал Каландия пароводонагреватель с целью продажи, показания свидетеля Ш. о том, что он присутствовал при передаче Каландия денег Х., показания свидетелей Ф. и Ц. о том, что пароводонагреватель ООО «...» не принадлежал и на балансе предприятия не состоял; то обстоятельство, что деньги для Х. переводились через счёт предпринимателя Б., не свидетельствует о наличии в действиях Каландия состава преступления, поскольку умысла на хищение денежных средств у Каландия не было, изъятие денежных средств из владения МУП «...» было произведено в целях расчёта за фактически полученное оборудование, что противоречит понятию «хищение», как безвозмездному изъятию имущества; факт передачи Каландия денег, полученных по заключенному с Т. договору, не доказан; суд не опроверг показания Каландия, свидетелей: Н.1, С.1 и Б.1, приказ о проведении «Дня охраны труда» подтверждающие, что 15 февраля 2006 года в дневное время Каландия находился в городе Свободном, весь день проверял объекты МУП «...» на предмет соблюдения правил охраны труда, в связи с чем не мог находиться в Благовещенске и получить денежные средства от Ч.3; показания свидетеля Ч.3 о том, что Каландия приехал на служебной «<марка автомобиля>», опровергаются показаниями свидетелей В. и П. о том, что служебным автомобилем Каландия был автомобиль «<другой марки>», единственная машина «<марка автомобиля>» находилась под управлением П., на ней Каландия в тот период не ездил; путевые листы, изъятые следователем в ходе выемки в МУП «...», ничего не подтверждают, поскольку не было выяснено кем были сделаны корректировки дат в путевых листах; суд не принял во внимание, что свидетели Ч.3 и Е. давали противоречивые показания; показания свидетеля А. не опровергают показания Ч.3 о том, что перед допросом на него оказывал давление оперуполномоченный С.2, кроме того, свидетель А. находилась в зале суда в момент дачи показаний свидетелем Ч.3 в связи с чем её показания получены с нарушением ст. 240 УПК РФ, суд сослался в приговоре на показания, данные свидетелями Л., М., Ч.3, в ходе предварительного следствия, «Программу проведения Дня охраны труда», приговор Белогорского городского суда от 19 мая 2009 года в отношении Ч.3, отчёт № об оценке рыночной стоимости пароводяного котла и сообщение и.о. главы МО г. Свободный Р. от 24.07.2008 года, которые в ходе судебного следствия не оглашались; суд необоснованно отклонил поданные им замечания на протокол судебного заседания; в приговоре не приведены показания свидетеля С., им не дана оценка; суд назначил Каландия одинаковое наказание за оба факта хищений, несмотря на то, что один факт хищения был квалифицирован судом как мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения, а второй как мошенничество, совершенное с использованием служебного положения, в крупном размере, что свидетельствует о несправедливости приговора; суд назначил Каландия наказание в виде реального лишения свободы без учёта целей и задач наказания, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, не учёл, что ущерб от совершённых сделок не наступил, на иждивении Каландия находится малолетний ребенок, ранее к уголовной ответственности Каландия не привлекался, в связи с чем имелись основания для назначения Каландия условного осуждения; суд удовлетворил гражданский иск администрации города Свободного без учёта норм закона, в том числе ч.3 ст.25, п.3 ст.35 ФЗ РФ от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и унитарных предприятиях», ст.277, ч.2 ст.392 Трудового кодекса РФ и доводов Каландия; гражданский иск был заявлен с пропуском срока исковой давности.

В возражениях на кассационную жалобу защитника осуждённого Каландия И.Н. адвоката Тихонова В.В. государственный обвинитель помощник прокурора г.Свободного Коханчик Н.Н. указывает, что считает доводы кассационной жалобы несостоятельными, просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осуждённого – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражения на неё, судебная коллегия не находит оснований для её удовлетворения.

Обстоятельства, при которых Каландия И.Н. совершил указанные в приговоре преступления и подлежащие доказыванию по делу в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Выводы суда о виновности Каландия И.Н. в совершении преступлений подтверждаются совокупностью доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Такими доказательствами суд обоснованно признал показания самого подсудимого Каландия И.Н., не отрицавшего в судебном заседании того обстоятельства, что при заключении договора купли-продажи между МУП «...» и Б., он попросил включить в договор сведения о приобретении МУП «...» пароводонагревателя стоимостью <***> рублей, который фактически по договору не поставлялся, в соответствии с заключённым договором деньги были перечислены на счёт Б., после чего деньги в сумме <***> рублей переданы ему (Каландия); показания свидетелей И. и Б., из которых следует, что по просьбе Каландия в договор купли-продажи между МУП «...» и Б. были включены сведения о приобретении МУП «...» пароводонагревателя стоимостью <***> рублей, который фактически по указанному договору ими не поставлялся, а деньги, перечисленные за указанный пароводонагреватель на счёт Б., были переданы Каландия; показания свидетелей Ф. и Ц. о том, что Каландия с разрешения Ф. забрал с территории ООО «...» пароводонагреватель, который на балансе предприятия не числился, при этом Ф. подтвердил, что пароводонагреватель был передан Каландия безвозмездно; договор купли-продажи № от 11 октября 2005 года, платёжное поручение № от 12 октября 2005 года, выписку из лицевого счёта <...банка> филиал №, согласно которым между МУП «...» и Б. 11 октября 2005 года был заключён договор купли-продажи, в котором имеются сведения о приобретении пароводонагревателя стоимостью <***> рублей, по указанному договору деньги были перечислены на банковский счёт Б. и с него сняты; показания свидетеля Т. о том, что по просьбе Ч.3 она зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя и открыла счёт в банке, подпись в договоре купли-продажи двух котлов, заключённом от её имени с МУП «...» 16 января 2006 года, ей не принадлежит, данное оборудование она не поставляла; показания свидетеля Ч.3, данные в ходе предварительного следствия, о том, что он по просьбе Каландия в середине января 2006 года заключил от имени Т. с МУП «...» договор купли-продажи двух электродных котлов, когда по указанному договору на счёт Т. поступили деньги, он вместе со своей женой снял их со счёта и передал Каландия; показания свидетеля Ч.1, подтвердившей факт снятия ею и Ч.3 денег с банковского счёта Т.; показания свидетеля Е.. подтвердившего, что в декабре 2005 года филиалом ОАО «...» «...» МУП «...» были переданы безвозмездно два электродных котла, которые впоследствии предприятию не возвращались; выписку из лицевого счёта МУП «...», платёжное поручение № от 14 февраля 2006 года, чек № от 15 февраля 2006 года, согласно которым МУП «...» на счёт ИП Т. были перечислены <***> рубля, с указанного счёта деньги в сумме <***> рублей были сняты Ч.1, а также иные исследованные судом доказательства, приведённые в приговоре, которые получили оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Исследованные и приведённые в приговоре доказательства судом правильно оценены как допустимые, достоверные и в своей совокупности достаточные для постановления обвинительного приговора.

Выводы суда о виновности Каландия И.Н. в совершении преступлений мотивированы надлежащим образом, оснований подвергать их сомнению судебная коллегия не усматривает.

Доводы кассационной жалобы защитника о недоказанности вины Каландия И.Н., являются несостоятельными, поскольку опровергаются приведёнными в приговоре доказательствами.

Вопреки утверждению защитника осуждённого, материалы судебного следствия свидетельствуют о том, что судом были приняты все необходимые меры к всесторонней и полной проверке показаний подсудимого и доводов, приводимых им в свою защиту, в том числе о том, что пароводонагреватель был передан Каландия для продажи Х., с которым Каландия произвёл расчёт, о том, что 15 февраля 2006 года Каландия весь день находился в г.Свободном, в г.Благовещенск не выезжал и не мог получить деньги от Ч.3, о том, что Ч.3 МУП «...» были поставлены два котла, которые были переданы в «...» ОАО «...» взамен ранее заимствованных, о том, что в ходе предварительного расследования в отношении свидетелей Ч.3 и Ч.1 применялись недозволенные методы ведения следствия, о том, что в действиях Каландия И.Н. отсутствует такой признак хищения как безвозмездность, в приговоре приведены убедительные суждения, по которым они были признаны несостоятельными.

Вопреки утверждению защитника, в судебном заседании свидетель Ж. не заявлял о том, что в ходе предварительного следствия на него оказывалось какое-либо давление со стороны работников правоохранительных органов. Напротив, из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании после оглашения показаний, данных в ходе предварительного следствия, свидетель Ж. их полностью подтвердил.

Доводы защитника осуждённого о том, что показания свидетелей М., К., К.1, Е., Ж., Ц., Ф., С.1, Б.1, П. в приговоре и протоколе судебного разбирательства искажены, являются несостоятельными. Как видно из материалов уголовного дела, замечания поданные защитником осуждённого на протокол судебного заседания были рассмотрены судом и отклонены, о чём в материалах уголовного дела имеется соответствующее постановление от 21 июня 2011 года.

Содержание показаний свидетелей М., К., К.1, Е., Ж., Ц., Ф., С.1, Б.1, П., приведённых в приговоре, соответствует содержанию и смыслу их показаний, зафиксированных в протоколе судебного заседания (с учётом удостоверенных судом замечаний на протокол судебного заседания, принесённых представителем потерпевшего адвокатом Донцовым Д.А.). Дословного воспроизведения в приговоре показаний допрошенных лиц закон не требует.

Вопреки доводу защитника осуждённого, в постановлении суда, вынесенном по результатам рассмотрения поданных им замечаний на протокол судебного заседания, председательствующим приведены мотивы, по которым указанные замечания были отклонены.

Вопреки утверждению защитника осуждённого, из материалов уголовного дела следует, что судом были удостоверены замечания на протокол судебного заседания, принесённые представителем потерпевшего адвокатом Донцовым Д.А., о том, что в судебном заседании были исследованы показания, данные свидетелями Л., М., Ч.3, в ходе предварительного расследования, отчёт № об оценке рыночной стоимости пароводяного котла от 14.07.2008 г., сообщение и.о. главы муниципального образования г. Свободный Р. от 24.07.2008 года №, «Программа проведения Дня охраны труда», при таких обстоятельствах, суд обоснованно сослался на них в приговоре.

Как видно из протокола судебного заседания, показания допрошенного в судебном заседании свидетеля С. касались обстоятельств замены аварийных котлов, из указанных показаний следует, что условия, на которых два котла были переданы МУП «...», ему неизвестны, таким образом, неприведение в приговоре показаний указанного свидетеля, вопреки утверждению защитника осуждённого, не ставит под сомнение выводы суда о виновности Каладия И.Н. в совершении преступления.

Из протокола судебного заседания, вопреки доводу жалобы защитника осуждённого, следует, что в момент допроса свидетеля Ч.3 в судебном заседании 27 декабря 2010 года А. в зале суда не находилась. В качестве свидетеля А. была допрошена по ходатайству государственного обвинителя, заявленному только после допроса свидетеля Ч.3.

Вопреки доводу жалобы защитника, противоречий в показаниях свидетеля Е. не имеется.

Противоречиям, имеющимся в показаниях свидетеля Ч.3, суд дал надлежащую оценку, в приговоре приведены мотивы, по которым суд признал показания свидетеля Ч.3, данные в ходе предварительного следствия, достоверными и отверг его показания, данные в судебном заседании, оснований ставить под сомнение указанные выводы суда у судебной коллегии не имеется.

Из материалов уголовного дела, вопреки утверждению защитника осуждённого, следует, что в ходе предварительного следствия проверялось заявление Каландия И.Н. об изъятии следователем Г. из материалов уголовного дела ряда доказательств. По результатам указанной проверки следователем по особо важным делам отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Амурской области У. было вынесено постановление от 09 января 2010 года об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении следователей по ОВД СЧ СУ при УВД по Амурской области Г. и А., начальника отдела СЧ СУ при УВД по Амурской области Н., начальника СЧ СУ при УВД по Амурской области Ю. за отсутствием в деянии составов преступлений, предусмотренных ч.1 ст.285, ч.1 ст.286, ч.1 ст.293, ч.2 ст.299, ч.3 ст.303 УК РФ.

Протоколы допросов свидетелей Д., Р., О., В., П., запрос на имя директора СП «...» М. и ответ на него были приобщены к материалам уголовного дела, при выполнении требований ст.217 УПК РФ сторона защиты с указанными документами была ознакомлена.

Гражданский иск разрешён судом в соответствии с требованиями закона, поскольку согласно ч.2 ст.44 УПК РФ гражданский иск по уголовному делу может быть предъявлен после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия при разбирательстве данного уголовного дела в суде первой инстанции, в соответствии со ст.1064 ГК РФ, вред, причинённый личности или имуществу гражданина, а также вред, причинённый имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объёме лицом, причинившим вред. Выводы суда в части взыскиваемых с осуждённого сумм мотивированы в приговоре надлежащим образом, оснований ставить их под сомнение у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд правильно квалифицировал действия Каландия И.Н. по факту хищения <***> рублей по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, с использованием своего служебного положения, по факту хищения <***> рублей по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере в редакции ФЗ от 08 декабря 2003 года № 162-ФЗ, действовавшей на момент постановления приговора.

Вместе с тем Федеральным законом Российской Федерации от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения, из санкции ч.3 ст.159 УК РФ исключён нижний предел наказания в виде лишения свободы.

Поскольку в силу ст. 10 УК РФ уголовный закон, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то действия осуждённого Каландия И.Н. по двум фактам хищений следует переквалифицировать с ч.3 ст.159 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ.

При назначении Каландия И.Н. наказания судебная коллегия в силу ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, личность виновного, признанные судом смягчающими наказание обстоятельства - наличие малолетнего ребёнка, совершение преступлений впервые, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Принимая во внимание данные о личности Каландия И.Н., из которых следует, что он характеризуется положительно, имеет хронические заболевания, то, что к уголовной ответственности он привлекается впервые, в течение длительного периода времени, прошедшего после совершения преступлений, Каландия И.Н. каких-либо правонарушений не совершал, имеет на иждивении малолетнего ребёнка, судебная коллегия приходит к выводу о возможности его исправления без реального отбывания наказания, с применением условного осуждения, в соответствии со ст. 73 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Свободненского городского суда Амурской области от 15 февраля 2011 года в отношении Каландия И.Н. изменить:

- переквалифицировать действия Каландия И.Н. по факту хищения <***> рублей с ч.3 ст.159 УК РФ в редакции ФЗ от 08 декабря 2003 года № 162-ФЗ на ч.3 ст.159 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 6 (шесть) месяцев;

- переквалифицировать действия Каландия И.Н. по факту хищения <***> рублей с ч.3 ст.159 УК РФ в редакции ФЗ от 08 декабря 2003 года № 162-ФЗ на ч.3 ст.159 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 8 (восемь) месяцев;

- в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно Каландия И.Н. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года; на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 (три) года; возложить на Каладия И.Н. обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осуждённого Каландия И.Н. адвоката Тихонова В.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи