Докладчик Костырева Е.Л. Судья Касьянов С.П.

г. Благовещенск 13 июля 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего: Комогорцевой Т.В.

судей:                  Павловой С.В., Костыревой Е.Л.

         при секретаре: Фоломеевой К.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Жердева А.К. и кассационное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г. Белогорска Амурской области Королева Р.А. - на приговор Белогорского городского суда Амурской области от 27 мая 2010 года, которым

Жердев Александр Константинович, ...

...

...

осуждён по:

- ч. 1 ст. 161 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО19) к двум годам лишения свободы,

- ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО20) к одному году лишения свободы,

- ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено три года шесть месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 28 сентября 2009 года, окончательно назначено три года семь месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 21 января 2010 года. Зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей с 12 по 20 января 2010 года.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Костыревой Е.Л., выступление осужденного Жердева А.К. и его защитника - адвоката Мищенко А.А., поддержавших кассационную жалобу осужденного, просивших об отмене приговора и прекращении уголовного дела за непричастностью обвиняемого к совершению преступлений, не поддержавших кассационное представление; мнение прокурора Белкина Е.П., не поддержавшего кассационное представление, просившего приговор изменить, снизить назначенное Жердеву А.К. наказание, кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Жердев А.К. признан виновным и осужден за:

- грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества (по факту хищения имущества ФИО22),

- кражу, то есть тайное хищение чужого имущества  (по факту хищения имущества ФИО23).

- грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенный с незаконным проникновением в жилище (по факту хищения имущества ФИО24 года).

Преступления совершены Жердевым А.К. в ... при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Жердев А.К. вину в совершении открытого хищения имущества ФИО5 признал полностью, по фактам хищений имущества ФИО6 – не признал.

В кассационной жалобе осужденный Жердев А.К. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным в части осуждения по эпизодам хищения имущества ФИО6, при этом указывает, что уголовное дело сфабриковано органами следствия; выводы суда о доказанности его вины в совершении указанных преступлений основаны на доказательствах, полученных с нарушением норм уголовно-процессуального закона: показания в ходе предварительного следствия были даны им в отсутствие адвоката, сотрудники милиции применяли к нему недозволенные методы следствия, в связи с чем он вынужден был написать явки с повинной по трем фактам хищений; в основу приговора положены противоречивые показания свидетелей и потерпевшего ФИО6; суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей ФИО10 и ФИО9 о его непричастности к совершению преступлений; потерпевший ФИО6 не представил документы на похищенный телевизор, в суде от исковых требований отказался и просил не лишать его свободы, что также свидетельствует о его невиновности.

В кассационном представлении государственный обвинитель, не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации действий осужденного Жердева А.К., выражает несогласие с приговором, просит его изменить, указав, что суд при назначении наказания необоснованно применил положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку Жердев А.К., содержась под стражей до суда по настоящему делу, отбыл наказание в виде двух месяцев двадцати дней, назначенное по постановлению мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 26 ноября 2009 года в порядке исполнения приговора мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 28 сентября 2009 года. В связи с чем просит исключить из резолютивной части приговора указание суда о назначении Жердеву А.К. наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ и снизить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда об обстоятельствах, при которых Жердев А.К. совершил указанные в приговоре преступления (кроме преступления, предусмотренного ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию по делу, судом установлены правильно.

Доводы осужденного Жердева А.К. в жалобе о том, что его вина в совершении всех инкриминируемых ему преступлений не доказана, являются несостоятельными, поскольку опровергаются материалами дела.

Выводы суда о виновности осужденного Жердева А.К. в совершении им преступлений (кроме преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ.) при изложенных в приговоре обстоятельствах подтверждаются доказательствами, собранными по делу, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, в том числе:

по факту хищения имущества ФИО26:

сведениями в явке с повинной Жердева А.К. о том, что он открыто похитил пакет с пивом и продуктами питания из магазина ... (т. 1л.д. 150);

показаниями осужденного Жердева А.К., из которых следует, что в магазин ... зашла ФИО11, чтобы купить пиво. Через две минуты он вошел в магазин, увидел на прилавке пакет, взял его и покинул магазин;

показаниями Жердева А.К. при проверке его показаний на месте, согласно которым Жердев А.К. указал на место на ..., где в Дата обезличена располагался магазин ..., из которого он открыто похитил пакет с продуктами питания (т. 1л.д. 165-172);

показаниями свидетеля ФИО12 о том, что она работала продавцом в магазине ...; девушка покупала пиво и продукты; парень схватил пакет с продуктами и побежал;

показаниями потерпевшего ФИО5 о том, что со слов ФИО12 знает, что неизвестный молодой человек открыто похитил в магазине пиво и продукты питания;

фактическими данными протокола осмотра места происшествия от 9 июля 2008 года (т. 1л.д. 76-77);

по факту хищения имущества ФИО27:

сведениями в явке с повинной Жердева А.К. о том, что он украл телевизор «Шарп» у соседа ФИО28, проживающего по адресу: ... (т. 1л.д. 34);

показаниями осужденного Жердева А.К., из которых следует, что он проживает в квартире, где две комнаты занимает ФИО6; в прихожей он увидел, что дверь в комнату ФИО6 открыта, а сам ФИО6 лежит в дверном проеме в алкогольном опьянении; он занес ФИО6 в его дальнюю комнату, где увидел на тумбочке за кроватью телевизор марки «Шарп» и решил похитить его; ФИО6 спал; он взял в комнате ФИО6 покрывало, завернул в него телевизор, вышел из дома; на такси отвез телевизор к родственникам ФИО13, где оставил (т. 1л.д. 212-216);

показаниями Жердева А.К. при проверке его показаний на месте, согласно которым Жердев А.К. указал комнату ФИО6 и место в комнате, откуда он похитил телевизор марки «Шарп» (т. 1л.д. 165-172);

показаниями Жердева А.К. в ходе очных ставок со свидетелями ФИО14 и ФИО13 о том, что он похитил телевизор «Шарп» у ФИО6(т. 1л.д. 184, 185-187);

фактическими данными протокола осмотра места происшествия от 1 декабря 2009 года (т. 1л.д. 4-8), другими доказательствами;

по факту хищения имущества ФИО29:

сведениями в явке с повинной Жердева А.К. о том, что он проник в комнату через форточку и похитил деньги у мужчины ФИО30, проживающего по адресу: ... (т. 1л.д. 60);

показаниями осужденного Жердева А.К., из которых следует, что Дата обезличена он убедился, что сосед спит; у него возник умысел на хищение денег у соседа., находящихся в бушлате; он вышел на улицу и через открытую форточку проник в комнату ФИО6, который спал; во внутреннем кармане бушлата он нашел и забрал деньги в сумме 2500 рублей; стал выбираться через форточку; в этот момент проснулся ФИО6 и что-то сказал; он не понял, что спросил ФИО6; выбравшись на улицу, он убежал (т. 1л.д. 214-216);

показаниями Жердева А.К. при проверке его показаний на месте, согласно которым Жердев А.К. указал форточку, через которую проник в комнату ФИО6, и место, где висел бушлат, из которого он похитил 2500 рублей (т. 1л.д. 165-172);

         показания потерпевшего ФИО6, согласно которым Дата обезличена он спал, форточку оставил открытой; входную дверь закрыл на засов; во сне он услышал шум, открыл глаза и увидел силуэт человека, тогда он вскочил, включил свет, но возле окна уже никого не было; после он проверил деньги в бушлате; обнаружил, что деньги похищены.

фактическими данными протокола осмотра места происшествия от 2 января 2010 года (т. 1л.д. 42-45),

другими доказательствами, полно и правильно приведенными в приговоре.

Суд исследованным доказательствам дал правильную оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ в их совокупности и пришел к обоснованному выводу о виновности Жердева А.К. в совершении указанных преступлений, мотивировав принятое решение. Оснований подвергать сомнению выводы суда судебная коллегия не находит.

При таких согласующихся между собой доказательствах, совокупность которых подтверждает выводы суда о виновности Жердева А.К. в совершении указанных хищений, суд не может согласиться с доводами жалобы осужденного о его непричастности к хищениям имущества ФИО5 и ФИО6

Суд учел и оценил все обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда, дал объективную оценку как подтверждающим вину, так и оправдывающим осужденного Жердева А.К. доказательствам, указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие.

В связи с чем доводы жалобы осужденного о том, что в основу приговора положены противоречивые показания свидетелей и потерпевшего ФИО6, а также о том, что суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей ФИО10 и ФИО9 о его непричастности к совершению преступлений, судебной коллегией признаны несостоятельными.

Все доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований закона, в том числе, показания Жердева А.К. в ходе предварительного следствия, протокол проверки его показаний на месте, протоколы очных ставок, явки с повинной Жердева А.К.

Вопреки доводам жалобы осужденного, при его допросе в ходе предварительного следствия присутсвовал адвокат Юрьев Ю.Г. (т. 1л.д. 212-216), представлявший интересы обвиняемого Жердева А.К. на предварительном следствии по назначению, согласно ордера № 108 от 18 января 2010 года (т. 1л.д. 65).

В суде тщательно проверялись доводы осужденного о применении к нему недозволенных методов следствия и недопустимости, в связи с этим, показаний Жердева А.К., данных в ходе предварительного следствия, а также о недопустимости его явок с повинной по каждому факту хищения, и эти доводы обоснованно были признаны судом несостоятельными с приведением мотивировки своих выводов в приговоре.

При этом, материалы дела не содержат сведений о сфабрикованности дела, на что ссылается в жалобе осужденный Жердев А.К.

         Отсутствие у потерпевшего ФИО6 документов на похищенный телевизор, отказ ФИО6 в суде от иска в счет возмещения материального ущерба, причиненного хищениями Дата обезличена и Дата обезличена, а также мнение потерпевшего о назначении Жердеву А.К. наказания, не связанного с лишением свободы, вопреки доводам жалобы осужденного, не свидетельствуют о невиновности Жердева А.В. в хищениях имущества ФИО6

Соглашаясь с выводом суда о доказанности вины осужденного Жердева А.К. в совершении преступлений (кроме преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ - кража, то есть тайное хищение чужого имущества (по факту хищения имущества ФИО31).

Наказание, назначенное Жердеву А.К. за каждое из указанных преступлений (кроме преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ), является справедливым, соразмерным содеянному и данным о его личности.

         При назначении наказания суд в полной мере в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, отрицательные характеристики; смягчающие наказание обстоятельства – явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений; отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений.

         Суд также обоснованно пришел к выводу, что Жердев А.К. совершил преступления Дата обезличена и Дата обезличена в период неотбытого наказания по приговору мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 28 сентября 2009 года и назначил наказание по совокупности приговоров, верно указав в резолютивной части приговора, что к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединить неотбытое наказание по приговору мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 28 сентября 2009 года.

При этом суд ошибочно сослался на ч. 5 ст. 69 УК РФ вместо ст. 70 УК РФ, по правилам которой суд фактически назначил Жердеву А.К. окончательное наказание.

Вопреки доводу кассационного представления, Жердев А.К., находясь под стражей по данному делу, не отбыл наказание в виде двух месяцев двадцати дней, назначенное по постановлению мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 26 ноября 2009 года в порядке исполнения приговора мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 28 сентября 2009 года.

Как следует из материалов дела, по постановлению мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 26 ноября 2009 года в порядке исполнения приговора этого же судьи от 28 сентября 2009 года, Жердеву А.К., уклоняющемуся от отбывания наказания, заменено неотбытое наказание в виде восьми месяцев исправительных работ лишением свободы на срок два месяца двадцать дней, избрана мера пресечения заключение под стражу и объявлен его розыск (т. 1л.д. 145-147).

12 января 2010 года Жердев А.К. был задержан и отбывал наказание по приговору мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 28 сентября 2009 года только до 21 января 2010 года, когда по ходатайству следователя Белогорским городским судом в отношении подозреваемого Жердева А.К. по данному делу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу(т. 1л.д. 190-191), которая при назначении судебного заседания 19 февраля 2010 года оставлена прежняя (т. 2л.д. 56-57).

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что кассационное представление является необоснованным, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, приговор в отношении осужденного Жердева А.К. подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст.ст. 379, 380 УПК РФ, основанием для отмены или изменения приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Согласно закону, по ст. 161 УК РФ следует квалифицировать действия виновного, когда похищение является открытым (грабежом), если виновный сознавал, что совершает его в присутствии потерпевших или других лиц, и что они понимают характер его действий.

Как следует из приговора, суд установил, что Дата обезличена Жердев А.К., следуя умыслу на тайное хищение имущества ФИО6, через форточку в окне на первом этаже дома незаконно проник в комнату ФИО6 Воспользовавшись тем, что ФИО6 спит, тайно похитил из кармана бушлата, находящегося на вешалке, деньги ФИО6 в сумме 2500 рублей. После чего Жердев А.В. стал через форточку покидать комнату, при этом услышал, что ФИО6 проснулся и обнаружил, как он пытается покинуть комнату через форточку. Жердев А.К., осознавая, что его действия стали очевидными для ФИО6 и носят открытый характер, не отказавшись от своих преступных намерений, с похищенными деньгами покинул место преступления, таким образом, открыто похитил деньги ФИО6

Суд признал Жердева А.К. виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершенного с незаконным проникновением в жилище, и квалифицировал эти действия Жердева А.К. по ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о его личности, смягчающие и отягчающие наказание обстяотельства.

В связи с внесенными в приговор суда изменениями судебная коллегия считает необходимым снизить наказание, назначенное Жердеву А.К. по совокупности преступлений и совокупности приговоров.

Нарушений закона, влекущих другие изменения приговора или его отмену, из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Белогорского городского суда Амурской области от 27 мая 2010 года в отношении Жердева Александра Константиновича изменить:

переквалифицировать действия Жердева А.К. по факту хищения Дата обезличена с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 158, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору мирового судьи по Белогорскому городскому судебному участку № 2 от 28 сентября 2009 года и окончательно назначить три года четыре месяца лишения свободы.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного и кассационное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: