Дело № 22-2176/11

Докладчик Самарина О.И. Судья Коновалова Т.Н.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Благовещенск 22 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего: Павловой С.В.,

судей областного суда: Костыревой Е.Л., Самариной О.И.,

при секретаре: Иващенко К.В., -

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Олексенко Е.Г. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 3 августа 2011 года, которым

Олексенко Е.Г., <данные изъяты> судимый:

- 08 октября 1996 года Константиновским районным судом Амурской области по ч. 3 ст. 206, ст. 207, ч. 1 ст. 218 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- 22 января 1999 года Благовещенским городским судом Амурской области по ч. 3 ст. 228, ст. 70 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы; освобождённый в связи с отбытием наказания 2 июля 2004 года, -

осуждён по ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно - к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок наказания исчислен с 17 декабря 2010 года.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Самариной О.И., выступление осуждённого Олексенко Е.Г. и его защитника – адвоката Ясько В.П., просивших об удовлетворении кассационной жалобы и смягчении наказания, выслушав мнение прокурора Манаковой О.Л., предлагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Олексенко Е.Г. признан виновным и осуждён за незаконное изготовление 15 декабря 2010 года и незаконное хранение (до момента изъятия 17 декабря 2010 года в 15 часов 20 минут) без цели сбыта изготовленного наркотического средства (177,1 грамма гашишного масла) в особо крупном размере; за два факта покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере (18 мая 2010 года – 3,9 грамма гашишного масла и 22 сентября 2010 года – 0,9 грамма гашишного масла) и за два факта покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере (8 ноября 2010 года – 6,5 грамма гашишного масла и 17 декабря 2010 года – 7,22 грамма гашишного масла).

Обстоятельства совершения преступлений изложены в приговоре.

В судебном заседании Олексенко Е.Г. вину в совершении преступлений признал.

В кассационной жалобе осуждённый Олексенко Е.Г. просит изменить приговор, указав, что считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, не соответствующим тяжести совершённых преступлений, поскольку тяжких последствий его действия не повлекли; судом необоснованно признано наличие в его действиях рецидива преступлений; не учтены все смягчающие его наказание обстоятельства, а также не учтено фактическое заключение досудебного соглашения.

Кроме того, осуждённый указал, что считает необоснованным проведение повторной и последующих оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», просит исключить из приговора осуждение его за действия, которые установлены в результате этих ОРМ, и смягчить наказание.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осуждённого, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор изменение.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор, постановленный в отношении Олексенко Е.Г., указанным требованиям отвечает не в полной мере.

Выводы суда о совершении Олексенко Е.Г. при установленных судом обстоятельствах действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Так, выводы суда о виновности Олексенко Е.Г. в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта гашишного масла в особо крупном размере подтверждаются показаниями подсудимого Олексенко Е.Г. о том, что из дикорастущей конопли, собранной им без цели сбыта в районе заброшенной фермы, которая расположена недалеко от его дома <адрес>, он изготовил гашишное масло, которое поместил в стеклянную банку и хранил при себе до момента изъятия сотрудниками милиции в ходе досмотра в 15 часов 20 минут 17 декабря 2010 года; показаниями свидетелей (понятых) Г. и О., которые присутствовали при изъятии у Олексенко Е.Г. наркотического средства; протоколом осмотра изъятого наркотического средства, справкой эксперта и заключением экспертизы, из которых следует, что изъятое у Олексенко Е.Г. 17 декабря 2010 года наркотическое средство является гашишным маслом в количестве 177,1 грамма.

Эти выводы суда не оспариваются в кассационной жалобе.

Виновность Олексенко Е.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 18 мая и 22 сентября 2010 года также подтверждается достаточными доказательствами, приведёнными в приговоре.

Олексенко Е.Г. показал, что 10 мая и 19 сентября 2010 года в районе заброшенной фермы, которая расположена недалеко от его дома <адрес>, он собрал дикорастущую коноплю, из которой без цели сбыта он изготовил, соответственно, 3,9 и 0,9 грамма гашишного масла, которое впоследствии 18 мая и 22 сентября 2010 года продал Ш. по просьбе последнего.

Свидетель Ш. подтвердил, что по его просьбе Олексенко Е.Г. продал ему 18 мая 3,9 грамма гашишного масла и 22 сентября 2010 года - 0,9 грамма гашишного масла, которые он впоследствии продал другому лицу.

Из показаний свидетеля А. следует, что в рамках ОРМ «проверочная закупка» Ш. дважды передал ему гашишное масло.

Согласно заключениям экспертиз № от 12 июля 2010 года и № от 1 ноября 2010 года, представленные на исследование наркотические средства, полученные А. от Ш. 18 мая и 22 сентября 2010 года в рамках оперативно-розыскных мероприятий, организованных в отношении Ш., являются гашишным маслом в количестве 3,9 и 0,9 грамма.

Оценив доказательства, суд пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Олексенко Е.Г. в том, что 18 мая и 22 сентября 2010 года он незаконно передал за вознаграждение Ш. наркотические средства – гашишное масло в крупном размере.

Поскольку указанные наркотические средства были изъяты из незаконного оборота в связи с проведением в отношении Ш. оперативно-розыскного мероприятия, действия Олексенко Е.Г. правильно квалифицированы судом как неоконченные преступления.

Принимая во внимание, что Олексенко Е.Г. совершал передачу наркотических средств в разное время, что умысел на сбыт наркотических средств, как установлено судом, у Олексенко Е.Г. каждый раз возникал самостоятельно, действия осуждённого, совершённые 18 мая и 22 сентября 2010 года, правильно квалифицированы судом как самостоятельные преступления по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

Вывод суда о виновности Олексенко Е.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 8 ноября 2010 года подтверждается показаниями Олексенко Е.Г. об обстоятельствах, при которых он 1 ноября 2010 года без цели сбыта незаконно собрал дикорастущую коноплю, незаконно изготовил из неё гашишное масло, а 8 ноября 2010 года передал это наркотическое средство Ш.; показаниями свидетеля Ш. о том, что 8 ноября 2010 года он, участвуя в качестве покупателя в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», организованном в отношении Олексенко Е.Г., приобрёл у последнего гашишное масло; показаниями свидетелей (понятых) С. и С.1 об обстоятельствах проведения 8 ноября 2010 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Олексенко Е.Г.; заключением экспертизы № от 28 января 2011 года, согласно которому представленное на исследование вещество, полученное Ш. от Олексенко Е.Г. 8 ноября 2010 года, является гашишным маслом в количестве 6,5 грамма, и другими доказательствами, приведёнными в приговоре.

Оценив доказательства, суд пришёл к обоснованному выводу о наличии в действиях Олексенко Е.Г., совершённых 8 ноября 2010 года, состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, то есть, покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

При этом оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», проведённое в отношении Олексенко Е.Г. 8 ноября 2010 года, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку, согласно постановлению от 1 ноября 2010 года (т.1 л.д. 132), основанием для проведения указанного мероприятия явились сведения о причастности Олексенко Е.Г. к преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотиков.

Что касается передачи Олексенко Е.Г. гашишного масла в количестве 7,22 грамма Ш. в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 17 декабря 2010 года, - судебная коллегия считает необоснованным осуждение Олексенко Е.Г. за этот факт по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

По смыслу закона, проведение оперативно-розыскного мероприятия допускается только в целях выявления, пресечения и раскрытия преступления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Поскольку в результате оперативно-розыскного мероприятия, проведённого в отношении Олексенко Е.Г. 8 ноября 2010 года, было выявлено преступление, сведения о совершении которого послужили основанием для его проведения, и установлено лицо, его совершившее, а в постановлении от 7 декабря 2011 года других оснований для проведения повторной «проверочной закупки» 17 декабря 2011 года в отношении Олексенко Е.Г. приведено не было (т.1 л.д.178), у органов предварительного расследования не имелось оснований для привлечения Олексенко Е.Г. к ответственности по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за этот факт, а у суда, соответственно, - для осуждения Олексенко Е.Г..

Как установил суд, гашишное масло в количестве 7,22 грамма, Олексенко Е.Г. без цели сбыта незаконно изготовил 15 декабря 2010 года из дикорастущей конопли, собранной им без цели сбыта в районе заброшенной фермы, которая расположена в 300 метрах от его дома <адрес>, поместил его в шприц и незаконно хранил при себе без цели сбыта, в том числе во время поездки в маршрутном такси в г. <адрес>.

Эти действия, совершённые Олексенко Е.Г. до момента передачи наркотического средства Ш. в городе <адрес> 17 декабря 2010 года, содержат состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст.228 УК РФ, – незаконные изготовление и хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Судом также установлено, что 17 декабря 2010 года в 15 часов 20 минут в г. <адрес> у Олексенко Е.Г. в ходе досмотра было обнаружено и изъято гашишное масло в количестве 177,1 грамма, за что он осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ.

Поскольку судом установлено, что наркотические средства, которые 17 декабря 2010 года Олексенко Е.Г. передал Ш. и которые в этот же день были обнаружены и изъяты у него в ходе досмотра, являются аналогичными – гашишное масло, изготовлены им аналогичным способом, в одном и том же месте, в один день, с одной целью – для личного употребления (без цели сбыта), хранились осуждённым до 17 декабря 2010 года при себе в сумке и в одежде, судебная коллегия считает, что эти действия не составляют совокупности преступлений, а охватываются ч.2 ст.228 УК РФ, по которой Олексенко Е.Г. осуждён за незаконные изготовление и хранение наркотических средств в особо крупном размере.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Олексенко Е.Г. в части незаконных изготовления и хранения гашишного масла в количестве 177,1 грамма и 7,22 грамма с ч.2 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту от 17 декабря 2010 года) на ч.2 ст.228 УК РФ.

При назначении наказания за это преступление судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности указанного преступления, которое отнесено законом к категории особо тяжких, наличие в действиях осуждённого рецидива преступлений, а также принимает во внимание положительную характеристику Олексенко Е.Г. и наличие обстоятельств, смягчающих его наказание: признание вины и раскаяние, активное способствование раскрытию преступления и явку с повинной.

Учитывая обстоятельства совершения преступления, судебная коллегия считает, что оснований для применения правил ст. 64 УК РФ и назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено санкцией ч.2 ст.228 УК РФ, не имеется.

Что касается наказания за другие преступления, в совершении которых Олексенко Е.Г. обоснованно признан виновным, - вопреки доводам кассационной жалобы, оно соответствует требованиям закона, назначено с учётом всех смягчающих наказание осуждённого обстоятельств, которые приведены в приговоре, и является справедливым. При этом судом правильно установлено, что в действиях Олексенко Е.Г. имеется рецидив, а его доводы о том, что юридически он несудим, не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку на момент совершения преступления 10 мая 2010 года его судимость по приговору от 22 января 1999 года не была погашена.

Довод Олексенко Е.Г. о том, что он фактически заключил досудебное соглашение о сотрудничестве с органами следствия, является несостоятельным, поскольку в материалах дела не имеется сведений о том, что таковое было заключено, а также, что Олексенко Е.Г. заявлял ходатайство в порядке главы 40.1 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377,378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 3 августа 2011 года в отношении Олексенко Е.Г. изменить:

- переквалифицировать действия Олексенко Е.Г. с ч.2 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту от 17 декабря 2010 года) на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить 3 года лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ, ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 18 мая 2010 года), ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 22 сентября 2010 года), ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 8 ноября 2010 года) окончательно назначить Олексенко Е.Г. 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: