дело № 22 – 2274/11

докладчик Коротаев С.К. Судья Ковалёв В.Н.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Благовещенск 1 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего Дрожаченко О.Н.,

судей Ермаковой И.М., Коротаева С.К.,

при секретаре Иващенко К.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Кальницкого В.Н. и его защитников Павлюка С.В. и Кучера С.А. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 24 августа 2011 года, которым

Кальницкий В.Н., <данные изъяты> несудимый,

осуждён:

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ, по факту от 16 декабря 2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ, по факту от 16 марта 2011 года) к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью.

По совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 16 марта 2011 года.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Коротаева С.К., выступление осуждённого Кальницкого В.Н. и его защитников – адвокатов Кучера С.А. и Павлюка С.В., поддержавших доводы жалобы об изменении приговора; мнение прокурора Манаковой О.Л., предлагавшей приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого и его адвокатов - без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кальницкий В.Н. признан виновным и осуждён за покушения на незаконный сбыт наркотических средств – в крупном и в особо крупном размере, при этом преступления не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кальницкий В.Н. вину в совершении указанных преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1; ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, не признал, указывая на хранение им наркотических средств без цели сбыта в марте 2011 года.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Кальницкий В.Н. и его защитники - адвокаты Павлюк С.В. и Кучер С.А. просят приговор изменить, переквалифицировав действия Кальницкого В.Н. на ст.228 УК РФ и смягчить наказание с учётом данных о его личности, указывая, что суд не дал надлежащей оценки доводам защиты о невиновности осуждённого в покушении на сбыт наркотических средств, его алиби по факту от 16 декабря 2010 года, а также необоснованно признал допустимыми результаты проведённых оперативно-розыскных мероприятий, проведённых не в отношении осуждённого, и ставшими результатом склонения свидетелем П. к преступлению, так как данные о наличии у осуждённого умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, отсутствуют; изложенное в приговоре содержание протоколов осмотров документов, признанных судом достоверными, не соответствует оригиналу документов указанных следственных действий, а также оперативным материалам, согласно которым оперативные мероприятия проведены в отношении другого лица, при этом содержание акта проверочной закупки от 16 декабря 2010 года в приговоре не приведено; при таких обстоятельствах, суд не учёл, что оперативные мероприятия в отношении осуждённого не проводились, в связи с чем их результаты являются недопустимыми; также, показания свидетелей, признанных судом достоверными, о приобретении наркотических средств у осуждённого не соответствуют акту проведения проверочной закупки от 16 декабря 2010 года о проведении указанного оперативного мероприятия в отношении другого лица; денежные средства у Кальницкого В.Н. по факту от 16 декабря 2010 года не изымались; показания свидетелей о приобретении наркотических средств у осуждённого являются недостоверными, так как в их объяснениях, полученных после оперативных мероприятий, указано на приобретение наркотических средств у другого лица; выводы суда о виновности Кальницкого В.Н. основаны на не относящихся к делу показаниях свидетеля Г., недостоверных показаниях свидетелей Щ. и Т., а также недопустимом протоколе обыска от 16 марта 2011 года, участие в котором принимали понятые К.1 и Ш.1, незаконно допрошенные по делу в качестве свидетелей, так как они участвовали в проверочной закупке, при этом в ходе перерыва в оперативном мероприятии приобретённое наркотическое средство не изымалось; видеозапись оперативных мероприятий в судебном заседании не воспроизводилась, а содержание протоколов её осмотра воспринимается с трудом, в связи с чем диски, содержащие указанные записи, не являются доказательствами; суд необоснованно учёл в качестве вещественных доказательств свёрток, окурок и чашку, изъятые 16 марта 2011 года, которые не имеют отношения к делу.

В возражениях на кассационную жалобу осуждённого Кальницкого В.Н. и его защитников государственный обвинитель Христюк С.Д. находит доводы жалобы необоснованными.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на неё, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы осуждённого и его адвокатов, обстоятельства, при которых Кальницкий В.Н. совершил указанные в приговоре преступления, и подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, по настоящему делу установлены правильно.

Виновность Кальницкого В.Н. в совершённых им преступлениях подтверждается доказательствами, полно, всесторонне и объективно проверенными в судебном заседании, которым суд дал надлежащую оценку, в том числе:

показаниями свидетеля П., исследованными судом, о том, что он является сотрудником отдела УВД по Амурской области, проводившем проверочную закупку в отношении Щ., в которой он участвовал в роли приобретателя наркотических средств. 16 декабря 2010 года он прибыл в квартиру <адрес>. Одновременно с ним подошли двое незнакомых ему людей. Дверь открыл Щ. В квартире также находились сожительница Щ., незнакомый мужчина и девочка. Он поинтересовался у хозяина о приобретении наркотиков, на что Щ. ответил о возможности приобретения, но сообщил, что наркотики у него закончились, но поинтересовался о наличии наркотиков у незнакомого мужчины. Мужчина сообщил о наличии у него наркотиков и попросил Щ. принести их, не объясняя места хранения. После того, как он передал мужчине <данные изъяты> рублей, хозяин квартиры принёс шприц с гашишным маслом. Мужчина взял его, подогрел у печи и выдавил из шприца часть наркотика в полимерную плёнку из-под пачки сигарет, которую передал ему. Указанный свёрок он позже выдал лицам, проводившим оперативное мероприятие. Принятыми мерами установлено, что мужчиной, который передал наркотическое средство, является Кальницкий В.Н.

Также 16 марта 2011 года в рамках проверочной закупки он прибыл по месту жительства Щ., который находился в доме с сожительницей и её ребёнком. Он сообщил хозяину о наличии у него <данные изъяты> рублей для приобретения наркотиков и о желании ёще одного его знакомого приобрести наркотические средства. Т. сказала, что наркотики привезёт Кальницкий В.Н., а Щ. позвонил Кальницкому В.Н., сообщив о необходимости взять больше наркотических средств. Позже в квартиру прибыли М.2 и Кальницкий В.Н., у которого он за <данные изъяты> рублей приобрёл шприц с наркотическим средством. Также Кальницкий В.Н. стал готовить наркотик для личного употребления. В этот момент он по телефону подал условный сигнал, после которого прибыли оперативные сотрудники, провели обыск, изъяли наркотики и денежные средства, которыми он расплатился с Кальницким В.Н.;

исследованными показаниями свидетеля Л. о том, что он является сотрудником отдела УВД по Амурской области и проводил проверочную закупку в отношении Щ., в которой П. участвовал в роли приобретателя наркотических средств. 16 декабря 2010 года П. зашёл в подъезд дома <адрес>. По возвращении П., который сообщил о приобретении им у неизвестного мужчины в квартире Щ. наркотических средств за <данные изъяты> рублей, выдал полимерный свёрток с веществом. Принятыми мерами было установлено, что мужчиной, который передал наркотическое средство, является Кальницкий В.Н.

Также 16 марта 2011 года в рамках проверочной закупки П. прибыл по месту жительства Щ. Позже к его дому прибыл Кальницкий В.Н. с М.2 Затем позвонил П. и сообщил о приобретении им наркотических средств. Все участвовавшие лица прибыли в квартиру Щ., в которой в результате обыска были обнаружены и изъяты наркотические средства, в том числе полученные в ходе проверочной закупки, а также у Кальницкого В.Н. изъяли <данные изъяты> рублей, которые ранее были выданы П. для проведения оперативного мероприятия;

аналогичными показаниями свидетелей Ц. и Ж., также исследованными судом, об обстоятельствах проведения оперативных мероприятий;

показаниями свидетелей К. и С., а также К.1 и Ш., данными в ходе предварительного следствия и исследованными судом, об обстоятельствах их участия в качестве присутствующих в проверочных закупках наркотических средств соответственно 16 декабря 2010 года и 16 марта 2011 года, в частности о том, что 16 декабря 2010 года после приобретения наркотических средств П. выдал полимерный свёрток с веществом, сообщив, что приобрёл его у мужчины в квартире Щ., а также о том, что 16 марта 2011 года в квартире Щ. были обнаружены наркотические средства, а у Кальницкого В.Н. изъяли <данные изъяты> рублей, которые ранее были вручены П. для проведения проверочной закупки;

исследованными показаниями свидетеля Щ. о том, что он проживает с Т. и её двумя дочерьми в квартире <адрес>. Кальницкий В.Н. приходится Т. троюродным братом. Он с Кальницким В.Н. употребляют наркотические средства, при этом осуждённый ранее неоднократно давал ему гашишное масло. В октябре 2010 года Кальницкий В.Н. поинтересовался у него о наличии знакомых приобретателей наркотических средств, и, получив утвердительный ответ, сказал, что оставит наркотики, которые можно будет сбывать по <данные изъяты> рублей за 1 кубический сантиметр, а деньги передавать ему. После этого осуждённый неоднократно приходил к нему домой и оставлял шприцы с гашишным маслом, которое он продавал. Также при необходимости он сообщал покупателям номер телефона осуждённого. 15 декабря 2010 года Кальницкий В.Н. в очередной раз пришёл к нему, сообщив, что принёс шприц с гашишным маслом для продажи. По его просьбе он спрятал шприц. На следующий день осуждённый вновь пришёл к нему. Затем прибыл П., сообщив о намерении приобрести наркотики. Он посоветовал обратиться к Кальницкому В.Н., который подтвердил наличие у него наркотических средств по ранее указанной цене. П. передал <данные изъяты> рублей, и по просьбе Кальницкого В.Н. он принёс шприц с гашишным маслом, часть которого осуждённый, разогрев у печи, выдавил в пакет из-под пачки сигарет. Деньги и остаток гашишного масла Кальницкий В.Н. забрал. 15 марта 2011 года осуждённый принёс ему на хранение для последующего сбыта наркотические средства в четырёх шприцах. Кальницкий В.Н. угостил его частью наркотических средств из одного шприца, которым оказалось гашишное масло. Однако в этот же день осуждённый забрал наркотические средства. Вечером того же дня с просьбой о приобретении наркотиков пришёл П., которого он попросил прийти на следующий день. На следующий день он сообщил Кальницкому В.Н. о наличии покупателя наркотических средств. При встрече П. передал осуждённому деньги и получил от Кальницкого В.Н. шприц с гашишным маслом. Также у Кальницкого В.Н. находился свёрток с гашишным маслом, вперемешку с табаком. Затем зашли сотрудники милиции, изъяли обнаруженные наркотики и деньги у Кальницкого В.Н.;

исследованными показаниями свидетеля Т. об известных ей обстоятельствах дела, в том числе о том, что Кальницкий В.Н. неоднократно угощал наркотиками Щ. Осуждённый неоднократно приносил наркотики в шприцах, которые Щ. сбывал и отдавал вырученные деньги. Также Кальницкий В.Н. сам встречался у них дома с покупателями, о наличии которых ему сообщал её сожитель. 16 декабря 2010 года осуждённый также находился у них дома и разговаривал со знакомыми. 15 марта 2011 года между осуждённым и её сожителем состоялась ссора, после которой Щ. возвратил Кальницкому В.Н. ранее принесённые им шприцы с наркотиками. Вечером к ним пришёл, как она позже узнала, П., который хотел приобрести наркотики. Сожитель попросил прийти его на следующий день, так как Кальницкий В.Н. забрал наркотики перед его приходом. На следующий день мужчины встретились у них дома, и П. за деньги приобрёл у Кальницкого В.Н. наркотики;

показаниями свидетелей Г. и Р., данными ими в ходе предварительного следствия и исследованными судом, об известных им обстоятельствах дела, в частности о том, что Кальницкий В.Н. сбывает наркотические средства, в том числе им и по месту жительства Т.;

исследованными показаниями свидетеля М.1 о том, что 16 марта 2011 года Кальницкий В.Н. попросил отвезти его к дому № по ул. <адрес>, в котором проживает двоюродная сестра В.Н.. В пути осуждённый разговаривал по телефону. Из разговора он понял, что речь идет про наркотики, которых нужно взять больше. По прибытии к указанному адресу Кальницкий В.Н. и его знакомый, который сел в автомобиль по пути, зашли в дом. Позже Кальницкого В.Н. задержали;

протоколами осмотра дисков с записью оперативных мероприятий, проведённых 16 декабря 2010 года и 16 марта 2011 года, содержащих данные об обстоятельствах проверочных закупок у Кальницкого В.Н.;

актами проведения «проверочных закупок» от 16 декабря 2010 года и 16 марта 2011 года об обстоятельствах и порядке проведённых оперативных мероприятий;

данными справок эксперта №, № и заключений эксперта №, № об объёме полученного у Кальницкого В.Н. через Щ. наркотического средства – гашишного масла;

протоколом обыска от 16 марта 2011 года об обнаружении по месту жительства Щ. принадлежащих осуждённому наркотических средств, а также изъятии у него <данные изъяты> рублей;

данными заключения эксперта № от 4 апреля 2011 года об обнаружении в предметах, изъятых в доме Щ. 16 марта 2011 года, гашишного масла и его объёме; другими исследованными в ходе судебного заседания доказательствами, которые приведены в приговоре.

Суд дал исследованным доказательствам правильную оценку в их совокупности в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ и пришёл к обоснованному выводу о виновности Кальницкого В.Н. в совершении установленных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, обосновав свой вывод.

Вопреки доводам жалобы осуждённого, данных, ставящих под сомнение достоверность исследованных судом доказательств виновности Кальницкого В.Н., которым суд дал надлежащую оценку, материалы дела не содержат.

Кроме того, суд пришёл к обоснованному выводу о несоответствии исследованным доказательствам показаний свидетелей З. и М. о том, что осенью 2010 года осуждённый находился в больнице, и вышел на работу в декабре 2010 года. 15 и 16 декабря 2010 года Кальницкий В.Н. находился на работе.

Выводы суда надлежаще мотивированны и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

При таких обстоятельствах, ссылки осуждённого и его адвокатов в жалобе на его невиновность и алиби, судебная коллегия находит несостоятельными.

Что касается исследованных судом материалов дела об оформлении оснований и результатов проведённых оперативно-розыскных мероприятий, а также об их осмотре, на незаконность и недопустимость которых в жалобе ссылается осуждённый с адвокатами, то суд тщательно исследовал указанные доказательства, которым также дал надлежащую оценку.

При этом суд пришёл к обоснованному выводу о том, что оформление первичных материалов оперативных мероприятий об их проведении в отношении другого лица, а не в отношении осуждённого, само по себе не влечёт признание как самих материалов об оперативно-розыскной деятельности, так и её результатов незаконными.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит обоснованными и выводы суда о достоверности показаний свидетелей о получении наркотических средств у осуждённого.

В соответствии со ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу, которые согласно ст.307 УПК РФ приводятся в обвинительном приговоре, являются сведения, на основе которых суд в порядке, определённом настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Объяснения, на которые в жалобе ссылается осуждённый и его адвокаты, доказательствами не являются и не приведены судом в приговоре в качестве обоснования выводов о виновности Кальницкого В.Н.

Таким образом, суд, установив на совокупности исследованных доказательств обстоятельства получения наркотического средства у осуждённого в рамках оперативного мероприятия, пришёл к обоснованному выводу об относимости указанных документов об оперативных мероприятиях к уголовному делу и подтверждении ими фактических обстоятельств, установленных судом.

При таких обстоятельствах, указание судом в приговоре при изложении соответствующих доказательств на получение наркотических средств у Кальницкого В.Н. является обоснованным, так как соответствует установленным судом обстоятельствам и совокупности исследованных доказательств, признанных судом достоверными.

Данных о том, что умысел осуждённого на незаконный оборот наркотических средств сформировался под влиянием сотрудников оперативного подразделения, материалы дела не содержат и судом не установлено.

Вопреки доводам жалобы, акт проверочной закупки от 16 декабря 2010 года приведён в приговоре как доказательство, которому суд дал надлежащую оценку.

При таких обстоятельствах, основания для признания материалов об оперативно-розыскной деятельности, её результатах и показаний свидетелей в указанной части недопустимыми доказательствами у суда отсутствовали.

Отсутствие доказательств изъятия у Кальницкого В.Н. денег по факту получения у него наркотических средств 16 декабря 2010 года, само по себе не ставит под сомнение выводы суда о виновности осуждённого.

Суд пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований у свидетелей, показания которых признаны достоверными, для оговора Кальницкого В.Н.

Кроме того, доводы о недопустимости показаний свидетеля Г., К.1 и Ш. обоснованно признаны судом несостоятельными.

Выводы суда сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Нарушений закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, связанных с незаконным оборотом Кальницким В.Н. наркотических средств, а также в ходе обыска в жилище Щ. 16 марта 2011 года судебная коллегия не находит и приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы осуждённого и его адвокатов в указанной части.

Поскольку суд дал надлежащую оценку всем исследованным доказательствам в их совокупности, доводы жалобы о видеозаписи оперативных мероприятий и вещественных доказательствах судебная коллегия считает несостоятельными.

Действия Кальницкого В.Н. судом правильно квалифицированы по: ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1; ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора.

Принимая решение о судьбе вещественных доказательств, суд указал на обращение в доход государства <данные изъяты> рублей, изъятых у Кальницкого В.Н. 16 марта 2011 года.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, денежные средства в указанном размере использованы сотрудником оперативного подразделения УВД Амурской области Л. в ходе проведения оперативного мероприятия.

В соответствии со ст.81 УПК РФ деньги, полученные в результате совершения преступления, подлежат возвращению законному владельцу.

При таких обстоятельствах, денежные средства в размере <данные изъяты> рублей подлежали возвращению УВД Амурской области Л., в связи с чем приговор в части обращения в доход государства денег в сумме <данные изъяты> рублей подлежит изменению ввиду неправильного применения требований п.4 ч.3 ст.81 УПК РФ.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ учёл все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, и с приведением надлежащих мотивов назначил наказание, связанное с реальным лишением свободы.

Так, при назначении наказания Кальницкому В.Н. суд учёл: характер и степень общественной опасности совершённых преступлений; данные о его личности, состоянии здоровья; влияние наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи; смягчающие обстоятельства, в том частичное признание вины и плохое состояние здоровья.

Назначенное Кальницкому В.Н. наказание, как за каждое преступление, так и по их совокупности, соразмерно содеянному, данным о личности виновного и является справедливым.

При таких обстоятельствах, оснований для переквалификации действий Кальницкого В.Н. и смягчения наказания, о чём просит в жалобе осуждённый и его адвокаты, судебная коллегия не находит.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 24 августа 2011 года в отношении Кальницкого В.Н. изменить:

указание суда на обращение в доход государства <данные изъяты> рублей, изъятых у Кальницкого В.Н. 16 марта 2011 года, заменить указанием об их возвращении УВД Амурской области.

В остальной части этот же приговор в отношении Кальницкого В.Н. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи