дело № 22-2350/10

докладчик: Самарина О.И. судья: Рыжаков В.А.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Благовещенск 21 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего – Самариной О.И.,

судей – Костыревой Е.Л., Першина А.В.,

при секретаре – Перепелициной Л.Е., -

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Матвеева С.В., защитника осуждённого Кислицина И.С. – адвоката Машкова Ю.М. и кассационное представление государственного обвинителя – заместителя прокурора Шимановского района Амурской области Г. на приговор Шимановского районного суда Амурской области от 21 октября 2010 года, которым

Кислицын И.С., родившийся <***>, проживающий <***>, судимый:

- <***> Михайловским районным судом Амурской области по пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; <***> по постановлению Михайловского районного суда Амурской области условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания по приговору суда в исправительную колонию.

- <***> Михайловским районным судом Амурской области по пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении; <***> по постановлению Свободненского городского суда Амурской области переведён в исправительную колонию общего режима; <***> освобождён по отбытию наказания, -

осуждён по ч.2 ст.162 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев; срок наказания исчислен с <***> 2010 года.

В соответствии с ч.1 ст.53 УК РФ в качестве исполнения назначенного Кислицыну И.С. дополнительного наказания в виде ограничения свободы установлены ограничения: не уходить с постоянного места жительства с 23 часов 00 минут до 07 часов; не посещать увеселительные заведения, расположенные на территории <***> Амурской области, не выезжать за пределы территории <***> Амурской области; не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; не изменять место жительства или пребывания, место работы и (или) учебы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждённым наказания в виде ограничения свободы; установлены обязанности: являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации - 1 и 15 числа каждого месяца.

Кабакова С.В. , родившаяся <***>, с образованием <***> классов, учащаяся в <***> классе <***>, проживающая <***>, несудимая, -

осуждена по пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года; на осуждённую возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, периодически являться на отметки, не совершать правонарушений, не уходить с постоянного места жительства с 22 до 07 часов, продолжить обучение до получения полного среднего образования;

Матвеев С.В. , родившийся <***>, <***> образованием, <***> работающий <***>, проживающий <***> судимый:

- <***> Благовещенским городским судом Амурской области по ч.1 ст. 228.1 (в ред. ФЗ РФ от 08.12.2003 г.), п. «в» ч. 3 ст.228 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- <***> Благовещенским районным судом Амурской области (с учётом постановления президиума Амурского областного суда <***>) по ч.3 ст.30, ч.4 ст.228, ч.3 ст.30, ч.4 ст.228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ к 6 годам 3 месяцам лишения свободы; <***> по постановлению Ивановского районного суда Амурской области неотбытая часть наказания заменена исправительными работами, -

осуждён по пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком 1 год; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём присоединения к назначенному наказанию частично неотбытой части наказания по приговору Благовещенского районного суда <***> окончательно - к 4 годам 20 дням лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы сроком 1 год. Срок отбытия наказания исчислен с <***> 2010 года. На основании ч.1 ст.53 УК РФ в качестве исполнения дополнительного наказания в виде ограничения свободы осуждённому установлены ограничения: не уходить с постоянного места жительства с 23 до 07 часов; не посещать увеселительные заведения, расположенные на территории места жительства, не выезжать за пределы территории места жительства; не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; не изменять место жительства или пребывания, место работы и (или) учебы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы; а также установлены обязанности: являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации - 1 и 15 числа каждого месяца.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Самариной О.И., выступление осуждённого Матвеева С.В. и его защитника – адвоката Андриянова А.А., просивших об отмене приговора и направлении материалов дела на новое рассмотрение, выслушав мнение защитников осуждённых Кислицина И.С. и Кабаковой С.В. – адвокатов Сотникова В.М. и Тереховой Н.Н., не согласившихся с кассационным представлением прокурора, не возражавших против удовлетворения кассационных жалоб, принимая во внимание мнение прокурора Манаковой О.Л., предлагавшей отменить приговор по основаниям, указанным в кассационном представлении, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кислицин И.С. признан виновным и осуждён за нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением оружия.

Кабакова С.В. и Матвеев С.В. признаны виновными и осуждены за открытое хищение чужого имущества, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Обстоятельства совершения преступления изложены в приговоре.

В судебном заседании Кислицин И.С. и Кабакова С.В. вину в совершении преступлений признали, Матвеев С.В. вину не признал.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Матвеев С.В. просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение, указав, что судом нарушены нормы процессуального и материального права; показания Кислицина и Кабаковой, данные на предварительном следствии, согласуются с его показаниями и свидетельствуют о его невиновности, что было указано стороной защиты в судебном заседании; как в ходе предварительного, так и судебного следствия он давал аналогичные показания о том, что на предложение Кабаковой о совершении преступления он не отреагировал, насилия к потерпевшему не применял, только положил руку на плечо потерпевшему, деньги и телефон подобрал, не зная, кому они принадлежат, кастет увидел только в подъезде дома, когда Кислицин снимал его с руки. Там же узнал, кому принадлежат деньги и телефон; Кислицин в ходе предварительного следствия указывал, что он с ним заранее ни о чём не договаривался, кастет ему передал Ц.», при этом он (Матвеев) их разговор не слышал, в судебном заседании Кислицин также указал, что ни о чём с ним не договаривался; Кабакова в суде указала, что уговор с ним был только о том, что она отведёт их в сторону, а после этого они будут действовать по обстановке, при этом она не указала конкретных имен; в ходе очной ставки между Кислициным и Кабаковой данные лица поясняли, что Кабакова сказала Кислицину и Ц.», что у П. есть деньги, и предложила забрать их у него; того, что потерпевшего будут бить, он не знал, его умыслом это не охватывалось, поэтому в его действиях нет квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору».

Осуждённый также указал, что он и его защитник настаивали на вызове в суд и допросе потерпевшего, возражали против оглашения его показаний, однако в нарушение требований закона суд огласил его показания. Вместе с тем из оглашённых показаний потерпевшего следует, что он не мог точно сказать, кто его схватил, ударил, обыскивал его карманы, однако суд положил в основу приговора показания потерпевшего, что повлекло, как указал осуждённый, незаконное признание его виновным и нарушило его права.

Кроме того, осуждённый указал, что ему неверно назначен вид исправительного учреждения – колония особого режима в связи с необоснованным установлением в его действиях особо опасного рецидива.

В кассационной жалобе защитник осуждённого Кислицина И.С. – адвокат Машков Ю.М. просит приговор в отношении Кислицина И.С. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, указав, что судом неправильно применён уголовный закон, нарушен уголовно-процессуальный закон; из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что Кислицин И.С.. Кабакова СВ. и Матвеев СВ. решили по предварительному сговору совершить открытое хищение чужого имущества, действия же Кислицина И.С. квалифицированны как нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое без предварительного сговора с другими лицами. Следовательно, суд признал, что Кислицин И.С. действовал самостоятельно, заранее не договариваясь о совместном совершении преступления. В приговоре суд указал, что после нанесения удара в лицо П. Кислицин И.С. отошёл в сторону и в дальнейшем в хищении имущества участия не принимал. При таких обстоятельствах, по мнению защитника, Кислицин И.С. прекратил действия, направленные на совершение хищения чужого имущества, осознавая возможность доведения преступления до конца; несмотря на то, что разбой признаётся оконченным в момент применения насилия, оснований для обвинения Кислицина И.С. в разбое нет, поскольку предварительный сговор с другими лицами на разбой отсутствовал и, следовательно, умысла на хищение чужого имущества Кислицин И.С. не имел. В связи с этим, по мнению защитника, Кислицин И.С. подлежит уголовной ответственности только за фактически совершенное им действие - нанесение потерпевшему побоев, поскольку, согласно заключению судебно-медицинской экспертизы, повреждения, имеющиеся у потерпевшего, не причинили вреда его здоровью.

Кроме того, защитник указал, что показания потерпевшего П. судом незаконно оглашены без согласия стороны защиты.

В кассационном представлении государственный обвинитель – заместитель прокурора Шимановского района Амурской области Г. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, указав, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Так, по мнению прокурора, вывод суда о том, что в действиях Кислицина И.С. отсутствует предварительный сговор на совершение разбоя, а у других участников - умысел на его совершение, противоречит обстоятельствам дела, которые установлены судом, а именно тому, что <***> Кислицын И.С, Матвеев СВ., Кабакова СВ. и неустановленное лицо, <***> по предварительному сговору между собой решили совершить открытое хищение имущества, принадлежащего П.». Таким образом, суд установил, что у подсудимых состоялся предварительный сговор на открытое хищение имущества, принадлежащего П..

По мнению прокурора, действия Кислицына И.С. подлежат квалификации по признаку «группой лиц по предварительному сговору», поскольку, несмотря на то, что он вышел за пределы договоренности с другими соучастниками преступления, Кислицын И.С. предварительно договорился с ними о совершении открытого хищения. Умыслом Матвеева С.В. и Кабаковой С.В. не охватывалось

только применение кастета в качестве оружия и применения насилия, опасного для жизни и здоровья. Из показаний же Кислицына И.С., данных в ходе предварительного следствия, следует, что <***> до нападения на П. по дороге в киоск неустановленное лицо Ц. протянул ему металлический кастет и сказал ему, чтобы Кислицын И.С. ударил кастетом потерпевшего, на что он ответил согласием. Указанные показания согласуются с протоколом очной ставки <***> между Кислицыным И.С. и Кабаковой С.В. (Т. 1 л.д. 133-139). Таким образом, предварительный сговор на совершение разбоя имел место у подсудимого Кислицына И.С. и Ц.», который также принимал участие в нападении. Следовательно, по мнению прокурора, квалифицирующий признак «группа лиц по предварительному сговору» из обвинения Кислицына И.С. исключён судом необоснованно.

Кроме того, в качестве отягчающих наказание Кислицына И.С. и Матвеева B.C. обстоятельств признаны опасный и особо опасный рецидивы, которые в числе отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст.63 УК РФ, не указаны. По смыслу закона, вид рецидива преступлений не может влиять на размер наказания, а должен учитываться только при определении вида исправительного учреждения в соответствии со ст. 58 УК РФ.

В возражениях на кассационное представление осуждённый Матвеев С.В. указал, что кассационное представление является необоснованным, приговор подлежащим отмене с направлением материалов дела на новое судебное рассмотрение по основаниям, указанным в его жалобе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению.

Выводы суда о виновности Кислицина И.С., Матвеева В.С. и Кабаковой С.В. в совершении преступлений при установленных судом обстоятельствах, вопреки доводам кассационного представления, соответствуют доказательствам, рассмотренным в ходе судебного разбирательства.

На основе анализа и оценки всех доказательств в совокупности суд пришёл к обоснованному выводу о том, что Кислицин И.С. совершил нападение на потерпевшего П. в целях хищения его имущества, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением оружия, а также о том, что Матвеев В.С. и Кабакова С.В. совершили открытое хищение имущества потерпевшего П., группой лиц по предварительному сговору, а Матвеев В.С. при этом, не договариваясь с другими соучастниками грабежа, применил насилие к потерпевшему, не опасное для его жизни и здоровья.

Судебная коллегия считает, что действия Кислицина И.С. правильно квалифицированны по ч.2 ст.162 УК РФ, действия Матвеева В.С. - по пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ. Действия Кабаковой С.В. по производство, совершить хищение денег у потерпевшего П.. Кабакова при этом сказала, что на станции <***> можно выйти за пивом и там отобрать у П. деньги. Об этом узнал и Матвеев. Когда они все вышли <***>, Кабакова повела П. за собой, а он, Матвеев и Ц. пошли вслед за ними. По дороге Ц. протянул ему металлический кастет, и сказал ударить кастетом П., на что он согласился и взял у него кастет. Когда Матвеев обхватил П. рукой за шею, он подошёл к потерпевшему и нанёс ему удар по лицу правой рукой, на которой был надет кастет. После этого было совершено хищение имущества потерпевшего.

Из показаний осуждённой Кабаковой С.В. следует, что во время игры в карты <***> она увидела, что у П. в кармане есть деньги. Она сначала предложила Матвееву их похить, когда находилась с ним <***>, на что тот согласился. Затем она предложила похитить у потерпевшего деньги также и Кислицину и Ц.», зашедшим <***> позднее, на что они тоже согласились. Преступление решили совершить в <***>. П. предложили сходить с ними за пивом. Когда вышли на <улицу>, кто-то сказал отвести П. в безлюдное место. Она повела П., при этом шла немного впереди, П. и остальные отстали. Услышав шум, она обернулась и увидела, что П. падает. Затем было совершено хищение имущества потерпевшего. Впоследствии узнала, что при совершении хищения использовался кастет.

Из показаний осуждённого Матвеева С.В. следует, что Кабакова ему, а затем Кислицину и Ц. предлагала совершить хищение денег у потерпевшего П.. При этом он понимал, что деньги у П. можно похитить только открыто. Когда Кабакова повела П. за <здание>, он, Кислицин и Ц. пошли за ними. Когда все обошли <здание>, он, увидев, что никого нет, подошёл к потерпевшему сзади и обхватил его шею рукой. В этот момент подошёл Кислицин и нанёс П. удар рукой по лицу. Он подобрал деньги и телефон. Впоследствии узнал, что у Кислицина был кастет, которым он нанёс удар потерпевшему.

Согласно показаниям потерпевшего П., когда он и Кабакова обошли дом, его кто-то обхватил сзади рукой, а кто-то другой рукой давил на голову вперёд. В это же время его сильно ударили в лицо с левой стороны, он подумал, что камнем, поскольку удар был очень сильным. Когда очнулся, увидел, что убегают его попутчики – Кабакова и трое парней.

Из заключения судебно-медицинской экспертизы <***> следует, что потерпевшему были причинены ушибы мягких лица, кровоподтёки на шее, ушной раковине слева, ссадины коленных суставов, ягодичной области, области локтевых суставов.

Проанализировав показания Кислицина И.С., Матвеева С.В. и Кабаковой С.В. в суде и в ходе предварительного следствия в совокупности с другими доказательствами, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что между Кислициным И.С., Матвеевым С.В., Кабаковой С.В. и лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, состоялся предварительный сговор на открытое хищение имущества потерпевшего П., что умыслом Кабаковой С.В., Кислицина И.С., и Матвеева С.В. охватывалось открытое завладение имуществом потерпевшего.

Вместе с тем, из представленных стороной обвинения доказательств не следует, что умыслом Кабаковой С.В. охватывалось применение какого – либо насилия к потерпевшему. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необоснованной квалификацию её действий судом по ч.2 ст.161 УК РФ.

На основе анализа и оценки доказательств суд установил, что Матвеев С.В. в ходе открытого завладения имуществом потерпевшего, не согласовывая свои действия с другими соучастниками преступления, применил к потерпевшему насилие, не опасное для жизни и здоровья, – схватил потерпевшего за шею и удерживал.

В связи с этим действия Матвеева С.В., в отличие от действий Кабаковой С.В. содержат состав преступления, предусмотренного п.п. «а» и «г» ч.2 ст.161 УК РФ.

Как установил суд, после того, как Матвеев С.В. схватил потерпевшего за шею, Кислицин И.С., не договариваясь об этом заранее с Матвеевым С.В. и Кабаковой С.В., применил к потерпевшему насилие, опасное для жизни и здоровья, ударив его кастетом по лицу.

Поскольку эти действия Кислицына И.С. не охватывались умыслом Матвеева С.В. и Кабаковой С.В., суд правильно квалифицировал их как разбой без предварительного сговора с другими лицами.

Указание в кассационном представлении, что наличие предварительного сговора на открытое хищение имущества предполагает вменение этого квалифицирующего признака Кислицину И.С., не основано на законе, поскольку как органами предварительного следствия, так и судом установлено, что предварительная договоренность у соучастников преступления состоялась на совершение открытого хищения чужого имущества, а не на совершение разбоя.

Ссылка в кассационном представлении на показания Кислицина И.С. о том, что кастет ему передал <***> для того, чтобы он ударил потерпевшего, не ставит под сомнение вывод суда о квалификации действий Кислицина И.С., поскольку из обвинительного заключения не следует, что Кислицину И.С. кроме предварительного сговора на открытое хищение чужого имущества было предъявлено обвинение в предварительном сговоре с <***> на совершение разбоя.

Кроме того, за исключением показаний Кислицина И.С. о том, что кастет передал ему <***> и сказал ему ударить потерпевшего, других доказательств указывающих на состоявшийся между ними сговор о применении к потерпевшему насилия, опасного для жизни и здоровья, не имеется.

То обстоятельство, что сам Кислицин И.С. не отбирал имущество у потерпевшего, на что указывает защитник осуждённого, не влияет на квалификацию его действий, которые начинались как грабёж, но переросли в разбой.

Кроме того, как следует из показаний осуждённых, часть похищенного у П. имущества находилась и у Кислицина (один из трёх похищенных сотовых телефонов).

При назначении Кислицину И.С., Матвееву С.В. и Кабаковой С.В. наказания суд обоснованно учёл характер и степень общественной опасности совершённых

ими действий, данные о личности каждого из них, а также обстоятельства, смягчающие наказание виновных, в качестве которых у Кислицина И.С. и Матвеева С.В. суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления и раскаяние, у Кабаковой С.В. – активное способствование раскрытию преступления, раскаяние и её несовершеннолетний возраст.

При этом суд пришёл к обоснованному выводу о возможности условного осуждения Кабаковой С.В., поскольку обстоятельств, отягчающих её наказание, не имеется.

Что касается Кислицина И.С. и Матвеева С.В., - суд правильно указал на наличие в их действиях рецидива преступлений.

Вместе с тем, суд излишне назвал вид рецидива, указывая на отягчающее наказание осуждённых обстоятельство, поскольку в соответствии с п.«а» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством является любой вид рецидива, без указания его вида. С учётом изложенного судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующее изменение в этой части.

Кроме того, суд неверно определил в действиях Матвеева С.В. вид рецидива - особо опасный, что повлекло неверное назначение ему вида исправительного учреждения.

В соответствии с ч.3 ст.18 УК РФ особо опасным рецидив преступлений признаётся при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, или при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или осуждалось за особо тяжкое преступление.

Из материалов дела следует, что ранее Матвеев С.В. судим <***> за тяжкие преступления и <***> за особо тяжкие преступления. Однако, по приговору <***> окончательное наказание назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний по приговорам <***>. Следовательно, Матвеев С.В. признаётся судимым за особо тяжкое преступление один раз.

Настоящим приговором Матвеев С.В. осуждён за тяжкое преступление.

С учётом изложенного, в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ его действия образуют опасный рецидив.

Учитывая то, что в соответствии с ч.2 ст.161 УК РФ, то есть исключить её осуждение по квалифицирующему признаку «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья»; считать Кабакову С.В. осуждённой по п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ, по которой ей назначить 2 года лишения свободы, оставив осуждение условным с испытательным сроком, установленным судом;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на вид рецидива при приведении в приговоре обстоятельства, отягчающего наказание Матвеева С.В. и Кислицына И.С., указав, что отягчающим наказание каждого из них обстоятельством является рецидив преступлений.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: