дело № 22-1998/11 докладчик Еременко М.В. судья Бокин Е.А. К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Благовещенск 3 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе: председательствующего Карлинской О.В., судей коллегии Еременко М.В., Гриценко Л.А., при секретаре Кобелевой Е.В., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу и дополнения к ней осуждённого Бисидывского В.Г. на приговор Благовещенского городского суда от 27 июня 2011 года, которым приговор и.о. мирового судьи по Благовещенскому городскому судебному участку № 10 от 30 июля 2010 года в отношении Бисидывского В.Г., <данные изъяты> судимого Тамбовским районным судом: 12 октября 1999 года по ст. 116, ч. 1 ст. 105, ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 167 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освобожденного 16 февраля 2007 года по отбытию срока наказания; 1 апреля 2009 года по п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, осужденного по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима, отменен. Бисидывский В.Г. осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) к 1 году 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима. На основании ст. 78 УК РФ Бисидывский В.Г. от отбывания наказания освобождён в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности. Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Еременко М.В., выслушав мнения Бисидывского В.Г., поддержавшего доводы кассационной жалобы и дополнений к ней об отмене приговора, прокурора Белкина Е.П. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Бисидывский В.Г. осужден за совершение тайного хищения чужого имущества <данные изъяты> при следующих обстоятельствах, установленных приговором. 18 июля 2008 года около 14 часов 20 минут Бисидывский В.Г., находясь возле здания № по ул. <адрес>, увидел автомобиль марки <данные изъяты>», государственный регистрационный знак №, в котором на переднем пассажирском сидении лежала сумка. Бисидывский В.Г., предполагая, что в сумке могут находиться деньги или другое ценное имущество, решил открыть переднюю пассажирскую дверь автомобиля и похитить сумку, принадлежащую Б., чтобы в дальнейшем распорядиться похищенным по своему усмотрению. 18 июля 2008 года около 14 часов 23 минут, Бисидывский В.Г. с целью исполнения своего преступного умысла, направленного на тайное хищение чужого имущества, из корыстных побуждений, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного вреда собственнику и желая их наступления, открыл незапертую дверцу автомобиля марки <данные изъяты> государственный регистрационный знак №, стоящего на автомобильной стоянке возле здания № по ул. <адрес>, взял с переднего пассажирского сидения сумку стоимостью <данные изъяты> рублей, в которой находились деньги в сумме <данные изъяты> рублей, флэш-карта объемом 1 Гб стоимостью <данные изъяты> рублей, а также вещи, не представляющие ценности для потерпевшего Б., после чего с похищенным имуществом скрылся, распорядившись им по своему усмотрению. В кассационной жалобе Бисидывский В.Г. выражает несогласие с постановленным судом апелляционной инстанции приговором в связи с его незаконностью и необоснованностью, указывая, что в нарушение требований УПК РФ в основу приговора были положены показания потерпевшего Б., однако его явка не была обеспечена судами первой и апелляционной инстанций, оснований для оглашения его показаний не имелось, а его показания в томе 2 на л.д. 134-136 являются недопустимым доказательством. В дополнениях к кассационной жалобе Бисидывский В.Г. указывает также на то, что судом в основу приговора положено такое недопустимое доказательство как протокол дополнительного допроса свидетеля П. (т.2 л.д.152-154). В период с 21 по 23 июня 2011 года в адрес судьи им было направлено 13 ходатайств, однако, как следует из протокола судебного заседания, судом было разрешено только 3 из них. Суд необоснованно положил в основу приговора протокол осмотра места происшествия (том 1 л.д. 4-7), так как допрошенный в суде апелляционной инстанции специалист И. удостоверил правильность содержащихся в нем сведений о том, что местом осмотра являлся автомобиль <данные изъяты> гос. №., в связи с чем возникли противоречия с показаниями потерпевшего Б., свидетелей П., Т., И.1 и постановлением мирового судьи по Благовещенскому городскому судебному участку № 10 от 6 сентября 2010 года, согласно которым местом совершения преступления является автомобиль <данные изъяты> гос. №. С выводами суда относительно оценки приведенных противоречий не согласен, так как свидетель И.1 является собственником автомобиля <данные изъяты>», а государственный номер не является основным идентифицирующим признаком автомобиля. Таким образом, суд не устранил должным образом имеющиеся существенные противоречия. Судом необоснованно оглашены показания потерпевшего Б., так как доказательств невозможности его явки в судебное заседание представлено не было. Оглашение показаний потерпевшего лишило его (Бисидывского) права и возможности задавать вопросы потерпевшему. Вывод суда о стабильности показаний потерпевшего не мотивирован. Судом не дана оценка показаниям потерпевшего Б. в части указания им лица, похитившего его имущество. Судом не приведены мотивы, по которым он положил в основу приговора показания потерпевшего Б., имеющие ряд противоречий, что свидетельствует о предвзятости суда. Судом не разрешено ходатайство о допросе в судебном заседании свидетеля Д.. Сославшись в приговоре на его показания, суд не привел сообщенные им сведения. Указанные обстоятельства свидетельствуют о предвзятости суда при рассмотрении настоящего уголовного дела, об этом также свидетельствует отклонение всех замечаний, поданных на протокол судебного заседания. Судом необоснованно положено в основу приговора такое недопустимое доказательство, как протокол осмотра места происшествия (том 1 л.д. 17-18), так как свидетели М. и Я. в суде апелляционной инстанции не подтвердили то обстоятельство, что у Бисидывского В.Г. изымалась матерчатая сумка. Протокол осмотра места составлен с нарушением УПК РФ, так как не указан порядок осмотра, неясно, что именно являлось объектом осмотра, на первом листе протокола отсутствует его подпись. Осмотр судом апелляционной инстанции отраженных на DVD диске результатов ОРМ является нарушением ст. 89 УПК РФ. Суд отклонил его ходатайство о проведении экспертизы данного DVD диска без приведения мотивов. В основу приговора судом положены предположения, так как суд не обладает специальными познаниями, чтобы сделать вывод о том, что лицо, запечатленное на диске, является Бисидывским В.Г. Суд необоснованно положил в основу приговора протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, так как он составлен с нарушением требований УПК РФ. Суд необоснованно отверг доказательства стороны защиты (протоколы допросов свидетелей Н. и М.1), им не дана оценка и в основу приговора они не положены, что является существенным нарушением права на защиту. В подготовительной части судебного разбирательства судом были существенно нарушены права участников судопроизводства и его порядок, выразившийся в отказе разрешения заявленных ходатайств в связи с их несвоевременностью. Суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетелей П. и Т., так как данные свидетели дают ложные показания, в связи с прямой заинтересованностью в обвинении, показания указанных свидетелей не стабильны. Судом апелляционной инстанции не дана оценка всем доводам, изложенным в его жалобе. Постановление мирового судьи от 8 июня 2009 года о возвращении уголовного дела прокурору в его адрес не направлялось. В описательно-мотивировочной части приговора судом не дана оценка имеющимся противоречиям в части показаний свидетелей Я.1, М., а также специалиста И.. В приговоре недостоверно изложены показания свидетелей. Вывод суда о преимуществе одних доказательств перед другими не мотивирован. В состоявшемся судебном решении по его жалобе в порядке ст. 125 УПК РФ на постановление следователя об объявлении его в розыск не дана объективная оценка приведенным доводам, в связи с чем просит дать оценку законности, обоснованности и мотивированности принятого следователем решения. Просит приговор суда от 27 июня 2011 года отменить и направить материалы дела на новое судебное рассмотрение. В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора г. Благовещенска Гуселетова Л.Н. просит приговор Благовещенского городского суда от 27 июня 2011 года в отношении Бисидывского В.Г. оставить без изменения, а его жалобу - без удовлетворения. Указывает на несостоятельность доводов жалобы Бисидывского В.Г., а также на всестороннее, полное и объективное исследование судом представленных доказательств, правильную юридическую оценку действий Бисидывского. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия находит приговор суда апелляционной инстанции подлежащим изменению. Обстоятельства преступления, подлежавшие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, установлены судом правильно. В приговоре содержится необходимый анализ доказательств, рассмотренных в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ полно, всесторонне и объективно, судом им дана надлежащая оценка. Выводы суда о совершении Бисидывским В.Г. преступления подтверждаются исследованными в ходе судебного заседания и приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями потерпевшего Б., данными им в ходе предварительного расследования и оглашенными в суде апелляционной инстанции в связи с невозможностью его допроса судом. Данные показания потерпевшего являются стабильными, последовательными, существенных противоречий не содержат и согласуются с другими собранными по делу доказательствами. Доводы Бисидывского В.Г. о недопустимости протоколов осмотра места происшествия (т.1 л.д.4-7, 17-18), предметов (т.1 л.д.50-60), досмотра вещей, находящихся при физическом лице (т.1 л.д.19), показаний потерпевшего Б. и свидетеля М., противоречивости показаний потерпевшего, свидетелей и специалиста И., неверном определении места преступления (автомобиль <данные изъяты> или <данные изъяты>), незаконном объявлении его розыска проверялись судом апелляционной инстанции как при разрешении соответствующих ходатайств Бисидывского В.Г. (постановления суда от 10, 16, 18, 23 мая 2011 года), так и при вынесении приговора с приведением убедительных мотивов их несостоятельности. Подвергать сомнению выводы суда в данной части коллегия оснований не находит. Довод Бисидывского о том, что судом не разрешено его ходатайство о допросе в судебном заседании свидетеля Д. является надуманным, так как такого ходатайства им в суде апелляционной инстанции не заявлялось, в приговоре суда показания Д. не приведены. В виду отсутствия ходатайства стороны защиты не были исследованы в суде апелляционной инстанции показания свидетелей Н. и М.1, в связи с чем оценка им в апелляционном приговоре не дана. Оснований для признания недопустимым доказательством протокола дополнительного допроса свидетеля П. (т.2 л.д.152-154) в связи с его допросом после возвращения уголовного дела прокурору у суда не имелось, поскольку ограничений по сбору доказательств на этой стадии уголовного процесса закон не содержит. Отказ судом апелляционной инстанции в удовлетворении ряда ходатайств по мотиву несвоевременности их заявления не свидетельствует о нарушении права Бисидывского В.Г. на защиту, так как он не был лишен возможности их заявления в дальнейшем. Довод Бисидывского В.Г. о том, что судом необоснованно отвергнуты доказательства защиты, а также не дана оценка всем его доводам, является несостоятельным, так как в приговоре приведены надлежащие мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, а также суждения по всем доводам стороны защиты. Все заявленные Бисидывским В.Г. ходатайства, поступившие в суд до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора или иного судебного решения, разрешены судом либо в протокольной форме, либо с вынесением процессуального решения в виде отдельного документа. Не рассмотренными остались ходатайства Бисидывского В.Г., поступившие в суд после удаления суда в совещательную комнату для вынесения приговора или иного судебного решения, при этом Бисидывский В.Г. не был лишен возможности их своевременного заявления как самостоятельно в ходе разбирательства дела судом апелляционной инстанции, так и путем передачи письменных ходатайств адвокату после удаления из зала судебного заседания. Утверждение Бисидывского В.Г. о том, что в его адрес не было направлено постановление мирового судьи от 8 июня 2009 года о возвращении уголовного дела прокурору противоречит материалам дела. Согласно сопроводительному письму № от 8 июня 2009 года копия данного постановления была направлена по месту жительства Бисидывского В.Г. (т.2 л.д.130). Вопреки доводам Бисидывского В.Г., DVD-диск с записью оперативно-розыскного мероприятия в установленном законом порядке был приобщен к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, с участием понятых произведен его осмотр (т.1 л.д.48-61). В суде апелляционной инстанции по ходатайству прокурора и с согласия защитника Бисидывского В.Г. по соглашению – адвоката Севостьяновой А.П. данный DVD-диск был исследован. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при получении и исследовании этого доказательства судом кассационной инстанции не установлено. Ходатайство Бисидывского В.Г. о проведении судебной экспертизы на предмет монтажа содержащейся на DVD-диске записи и установления лица, зафиксированного на видеозаписи, рассмотрено судом апелляционной инстанции с удалением в совещательную комнату и мотивированно отвергнуто. В соответствии со ст.196 УПК РФ обязательного проведения судебной экспертизы в данном случае не требовалось, равно как не требовалось суду обладать специальными познаниями для вывода о том, что лицо, действия которого зафиксированы на DVD-диске, - Бисидывский В.Г.. Показания свидетелей П. и Т., вопреки доводам жалобы, являются стабильными и согласуются как с показаниями потерпевшего и иных свидетелей обвинения, так и с данными, зафиксированными на DVD-диске с записью оперативно-розыскного мероприятия. Показания участников уголовного судопроизводства приведены в приговоре полно и достоверно. Действия Бисидывского В.Г. квалифицированы Благовещенским городским судом по ч. 1 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества. Вместе с тем, при квалификации действий Бисидывского В.Г. уголовный закон применен неправильно. По смыслу закона кража считается оконченной, если виновный имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться похищенным имуществом по своему усмотрению. Покушением на преступление, в свою очередь, признаются умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (ч. 3 ст. 30 УК РФ). Как следует из материалов уголовного дела, после завладения имуществом Б. Бисидывский В.Г. был задержан сотрудниками ОРЧ УР УВД по Амурской области, осуществлявшими наблюдение за ним, и принадлежащее потерпевшему имущество было у него изъято. Таким образом, Бисидывский В.Г. не имел реальной возможности пользоваться или распоряжаться похищенным имуществом по своему усмотрению, т.е. его умысел не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, что свидетельствует о его покушении на совершение преступления. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия Бисидывского В.Г. следует переквалифицировать с ч.1 ст.158 УК РФ на ч.3 ст.30 - ч.1 ст.158 УК РФ – покушение на тайное хищение чужого имущества. Неправильное применение уголовного закона в силу п. 3 ч. 1 ст. 379, ст. 382 УПК РФ является основанием для изменения приговора. При назначении наказания судебной коллегией учитываются характер и степень общественной опасности содеянного Бисидывским, данные о его личности (ранее судим, по месту жительства характеризуется отрицательно, по месту работы – положительно, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит), обстоятельство, смягчающее наказание – полное возмещение ущерба, обстоятельство, отягчающее наказание – рецидив преступлений. Учитывая, что совершенное Бисидывским В.Г. преступление относится к категории преступлений небольшой тяжести, и со дня его совершения прошло более двух лет, в силу ст. 78 УК РФ Бисидывский В.Г. подлежит освобождению от назначенного наказания. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Благовещенского городского суда от 27 июня 2011 года в отношении Бисидывского В.Г. изменить. Переквалифицировать действия Бисидывского В.Г. с ч. 1 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) на ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года), по которой назначить наказание в виде одного года лишения свободы. На основании ст.78 УК РФ Бисидывского В.Г. от наказания освободить в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу Бисидывского В.Г. – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: