дело № 22 - 324/12 докладчик Дрожаченко О.Н. судья Рыжаков В.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Благовещенск 1 марта 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе: председательствующего Карлинской О.В., судей Караулова М.Г., Дрожаченко О.Н. при секретаре Третьяковой Н.А. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Шульмина С.А. и его защитника – адвоката Бивзюка С.Б. на приговор Шимановского районного суда Амурской области от 21 декабря 2011 года, которым Шульмин Шульмин С.А., <данные изъяты> судимый: 31 мая 2011 года Белогорским районным судом Амурской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 3 года, осуждён по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы сроком 1 год. В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Белогорского районного суда Амурской области от 31 мая 2011 года отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено наказание, неотбытое по приговору Белогорского районного суда Амурской области от 31 мая 2011 года, и окончательно назначено 7 лет лишения свободы с ограничением свободы сроком 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 21 декабря 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Шульмина С.А. под стражей в период с 18 сентября 2011 года по 20 декабря 2011 года. В силу ч. 1 ст. 53 УК РФ, в качестве исполнения назначенного Шульмину С.А. дополнительного наказания в виде ограничения свободы установлены следующие ограничения: не покидать постоянного места жительства с 23 часов 00 минут до 7 часов 00 минут; не посещать увеселительные заведения, расположенные на территории <адрес>; не выезжать за пределы территории <адрес>; не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; не менять место жительства или пребывания, место работы и (или) учёбы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы; являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации. Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Дрожаченко О.Н., выступление осуждённого Шульмина С.А. и его защитника – адвоката Морара О.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, просившего приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение; мнение прокурора Белкина Е.П., полагавшего доводы кассационных жалоб несостоятельными, а приговор законным и обоснованным, подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Шульмин С.А. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героина (диацетилморфина), массой 1,46 грамма, в крупном размере. Преступление совершено <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Шульмин С.А. свою вину в совершении преступления не признал. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Шульмин С.А. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, а назначенное наказание чрезмерно суровым; выводы суда, изложенные в приговоре не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, при этом ссылается на то, наркотики для Ш. он привёз по просьбе последнего, поскольку Ш. просил привезти ему «обезболивающее», то есть героин, о чём он сам пояснял в судебном заседании, но суд показания Ш. не учёл; суд не учёл и его (Шульмина С.А.) показания о том, что он действовал из сострадания к Ш., и данное обстоятельство следовало признать смягчающим наказание; свидетели К. и К.1 подтвердили, что Ш. на тот момент времени страдал от наркотической «ломки»; противоречия в показаниях свидетелей – медицинских работников и сотрудников полиции – не устранены, и суд принял за основу обвинения показания сотрудника полиции Д.; утверждает, что понятые при изъятии наркотического средства не присутствовали и ему не предлагалось добровольно выдать наркотики; в судебном заседании не опрошены лица, находившиеся в больничной палате в момент состоявшегося между ним и Ш. разговора, а также не вызваны понятые, присутствовавшие при проведении осмотра места происшествия; судебное следствие проведено «односторонне», «предвзято». Кроме того, указывает, что суд неправильно квалифицировал его действия как совершённые в отношении наркотического средства в особо крупном размере, так как количество обнаруженного наркотика относится к крупному размеру; просит с учётом смягчающих наказание обстоятельств и наличия у него заболевания туберкулёзом смягчить наказание. В кассационной жалобе защитник осуждённого Шульмина С.А. – адвокат Бивзюк С.Б. просит приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение, в обоснование указывает на то, что приговор постановлен с нарушением норм материального и процессуального права; суд не дал надлежащей оценки показаниям Шульмина С.А., чем нарушил требования ст. 307 УПК РФ; в судебном заседании Шульмин С.А. пояснял, что ему никто не предлагал добровольно выдать наркотические средства ни в момент исследования содержимого пакета с пачкой сигарет, в которой находилось наркотическое средство, ни до этого; первоначально при осмотре понятые не присутствовали, а появились лишь после того, как содержимое пакета было исследовано, вложено в чёрный пакет, а затем уже вновь исследовалось в присутствии понятых, в связи с чем протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством. В возражениях на кассационную жалобу адвоката Бивзюка С.Б. государственный обвинитель – заместитель прокурора Шимановского района Горшов А.А. считает приговор суда законным и обоснованным, подлежащим оставлению без изменения. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым, и оснований к его отмене не усматривает. Выводы суда о виновности Шульмина С.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, при указанных в приговоре обстоятельствах, подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу, полно, всесторонне и объективно рассмотренных в судебном заседании и правильно приведённых в приговоре, в том числе: показаниями Шульмина С.А., данными на предварительном следствии и исследованными в судебном заседании, об обстоятельствах передачи наркотического средства Ш.; показаниями свидетелей Ш., Д., К.1, К.; фактическими данными, содержащимися в протоколе осмотра места происшествия, об обстоятельствах обнаружения у Шульмина С.А. в приёмном покое Шимановской городской больницы свёртка с порошкообразным веществом; сведениями, зафиксированными в протоколах осмотра предметов; справкой об исследовании и заключением эксперта с выводами о том, что принадлежащее Шульмину С.А. вещество, которое он пытался сбыть Ш., является наркотическом средством – смесью, содержащей героин (диацетилморфин), массой 1,46 грамма; иными доказательствами, приведёнными в приговоре. Вопреки доводам осуждённого и его защитника, выводы суда, изложенные в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, соответствуют. При постановлении приговора судом проверялись доводы Шульмина С.А. о том, что наркотики для Ш. он привёз по просьбе последнего, поскольку Ш. просил привезти ему «обезболивающее», то есть героин. Указанные доводы обоснованно отвергнуты судом, как несостоятельные. Так, из показаний самого Шульмина С.А., данных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании и получивших оценку в приговоре, следует, что когда он навестил своего знакомого Ш. в больнице, где тот находился после дорожно-транспортного происшествия с травмой позвоночника, Ш. пожаловался на своё состояние. Ему было известно, что Ш. употребляет «тяжёлые» наркотики, а именно – героин, и у него может начаться «ломка». Для того, чтобы облегчить состояние Ш., он решил приобрести для него героин. Для этого он съездил <адрес>, где попросил своего знакомого В. приобрести героин в количестве 2 грамма, дал ему для этого свои деньги в сумме <данные изъяты> рублей. В. приобрёл указанное количество героина и передал ему. После этого он в одном из магазинов приобрёл сок, купил в аптеке девять одноразовых шприцев и две ампулы с «нафтизином», а также купил пачку сигарет «Русский стиль», из которой вынул несколько сигарет и вместо них положил героин, который был в полиэтиленовом пакетике, написал Ш. записку. Затем вернулся <адрес> и хотел навестить Ш., но его в палату не пустили, так как было позднее время. Медсестра забрала принесённый им пакет, в котором находилась и пачка из-под сигарет с героином, и ушла. Он решил дождаться ответа на записку, и остался в приёмном покое. После этого пришли сотрудники милиции, медсестра принесла его пакет, и в ходе досмотра его пакета в пачке из-под сигарет обнаружили героин. Из показаний свидетеля Ш., данных на предварительном следствии и в судебном заседании следует, что парень по имени Шульмин С.А. навещал его в больнице 17 сентября 2011 года. О том, что Шульмин С.А. пытался передать ему наркотик, он узнал вечером того же дня. Он просил Шульмин С.А. передать какое-нибудь обезболивающее средство, так как у него были сильные боли, но передавать ему наркотик он не просил. Оснований подвергать сомнению показания свидетеля Ш. не имеется, поскольку они стабильны и последовательны на протяжении предварительного следствия и в судебном заседании, даны после предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, и обоснованно приняты судом во внимание при постановлении приговора. Ссылки в кассационной жалобе осуждённого на то, что в судебное заседание не вызваны лица, находившиеся в больничной палате в момент состоявшегося между ним и Ш. разговора, при наличии иных доказательств, на выводы суда о виновности Шульмина В.В. не влияют и не ставят под сомнение законность и обоснованность приговора. Кроме того, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании Шульмин С.А. и его защитник ходатайств о вызове дополнительных свидетелей не заявляли. Суд же, в силу принципа состязательности и равноправия сторон, не вправе участвовать в сборе доказательств и по собственной инициативе вызывать в судебное заседание свидетелей и исследовать материалы дела. Показания свидетелей К., К.1 и Д., на которые ссылается осуждённый в жалобе, стабильны, последовательны, согласуются между собой. Существенных противоречий, ставящих под сомнение правильность выводов суда о виновности Шульмина С.А. в совершении преступления, в них не содержится. Доводы осуждённого и его защитника о том, что Шульмину С.А. никто не предлагал добровольно выдать наркотические средства ни в момент исследования содержимого пакета с пачкой сигарет, в которой находилось наркотическое средство, ни до этого, опровергаются приведёнными в приговоре доказательствами, в частности, показаниями самого Шульмина С.А., данными в ходе предварительного следствия, из которых следует, что когда медсестра принесла его пакет и его спросили, кому данный пакет принадлежит, он ответил, что пакет принадлежит ему. Ему предложили добровольно выдать незаконно хранящиеся предметы, в том числе наркотики, если таковые имеются, но он ответил, что ничего незаконно хранящегося у него нет, так как думал, что спрятанный в пачке из-под сигарет героин не найдут. О том, что Шульмину С.А. предлагалось добровольно выдать незаконно хранящиеся предметы, поясняли свидетели Д., К.1, К.. Кроме того, по смыслу уголовного закона, добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. Из материалов уголовного дела усматривается, что у Шульмина С.А. реальной возможности распорядиться наркотическим средством иным способом не было. Вопреки доводам Шульмина С.А. и его защитника Бивзюка С.Б., оснований полагать, что протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, а при изъятии наркотического средства понятые не присутствовали, не имеется. Как следует из протокола осмотра места происшествия, в ходе которого у Шульмина С.А. был изъят свёрток с героином, при изъятии присутствовали в качестве понятых работники больницы К. и К.1. Ни в ходе осмотра, ни по его окончанию от участвующих лиц, в том числе Шульмина С.А., никаких замечаний, заявлений, дополнений и уточнений не поступило. При этом из указанного протокола следует, что в присутствии понятых в пакете, принадлежащем Шульмину С.А., в числе прочих предметов, обнаружена пачка сигарет «Русский стиль» - красный, внутри которой находятся девять сигарет, целлофановый свёрток с порошкообразной массой светло-серого цвета, пакет с девятью одноразовыми шприцами и две ампулы «нафтизина» (л.д. 3-4). Присутствовавший при этом Шульмин С.А. не отрицал принадлежность осмотренного пакета с его содержимым ему. Не отрицал данное обстоятельство Шульмин С.А. и в судебном заседании. То обстоятельство, что первоначально пакет, в котором находился героин и который Шульмин С.А. передал для передачи в палату Ш. был осмотрен работником больницы, которая обнаружила в нём наркотическое средство, а впоследствии это наркотическое средство было изъято из пакета, о чем был составлен протокол осмотра места происшествия, не влечёт признание данного протокола недопустимым доказательством. В соответствии с положениями ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия производится в целях обнаружения следов преступления, а также выяснения других обстоятельств, имеющих значение для дела. В протоколе осмотра места происшествия, проведённого с участием Шульмина С.А., время и место обнаружения наркотического средства зафиксированы; следственное действие проведено с участием понятых и с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу о доказанности виновности Шульмина С.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Ссылки Шульмина С.А. на то, что он хотел передать наркотик из сострадания к Ш., на правильность юридической оценки его действий не влияют, поскольку мотив, которым руководствовался Шульмин С.А. при попытке сбыть героин, значения для квалификации его действий не имеет. Доводы осуждённого о неправильной квалификации его действий как совершённых в отношении наркотического средства в особо крупном размере, не могут быть приняты судебной коллегией во внимание, поскольку Шульмин С.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Оснований считать, что судебное следствие по делу проведено судом односторонне и необъективно, что суд отнёсся к Шульмину С.А. «предвзято», не имеется. Судом созданы необходимые условия для реализации участниками уголовного процесса своих прав и осуществления процессуальных обязанностей. Дело рассмотрено судом полно, всесторонне и объективно. Наказание Шульмину С.А. назначено судом в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории особо тяжких, направленного против здоровья населения и общественной нравственности; данных о личности виновного, в соответствии с которыми по месту жительства он характеризуется удовлетворительно, состоит на учёте у врача <данные изъяты>», состоит на учёте <данные изъяты>; смягчающего наказание обстоятельства – активного способствования раскрытию и расследованию преступления; отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на его исправление. Оснований считать, что за совершенное преступление Шульмину С.А. назначено чрезмерно суровое наказание, о чем он указывает в кассационной жалобе, не имеется, поскольку назначенное наказание близко к минимальному размеру, установленному санкцией части 2 статьи 228.1 УК РФ. Суд обоснованно учёл, что Шульмин С.А. совершил особо тяжкое преступление в период условного осуждения по приговору Белогорского районного суда Амурской области от 31 мая 2011 года, в связи с чем на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение по указанному приговору и окончательное наказание назначил по правилам ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров. Назначенное Шульмину С.А. наказание является справедливым, соразмерным характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и данным о личности виновного. Оснований для смягчения наказания, не имеется. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Шимановского районного суда Амурской области от 21 декабря 2011 года в отношении Шульмина Шульмин С.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Шульмина С.А. и его защитника – адвоката Бивзюка С.Б. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи