Докладчик Павлова С.В. Судья Жигалов Е.Я.

г. Благовещенск 14 февраля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего Павловой С.В.,

судей коллегии Леонова А.И., Косьяненко Л.Н.,

при секретаре Тюрюханове В.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённых Кушнарева И.А., Горлачева Т.И., Самойленко А.В. и его защитника адвоката Шелковникова А.Е. на приговор Свободненского городского суда Амурской области от 14 ноября 2011 года, которым

Самойленко А.В., <данные изъяты> несудимый,

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к 9 (девяти) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Самойленко А.В. постановлено исчислять с 01 декабря 2009 года.

Кушнарев И.А., <данные изъяты> судимости не имеющий,

осуждён по п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Кушнареву И.А. постановлено исчислять с 01 июня 2011 года.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания Кушнарева И.А. под стражей с 10 декабря 2009 года по 08 февраля 2010 года.

Горлачев Т.И., <данные изъяты> судимости не имеющий,

осуждён по:

- ч.2 ст.228 УК РФ к 3 (трём) годам лишения свободы,

- ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1(одному) году 6 (шести) месяцам лишения свободы,

- п.«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 (четырём) годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Горлачеву Т.И. назначено наказание в виде 5 (пяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбываем наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Горлачеву Т.И. постановлено исчислять с 07 июня 2011 года.

Заслушав доклад судьи областного суда Павловой С.В., выступления осуждённых Кушнарева И.А., Горлачева Т.И., Самойленко А.В., их защитников адвокатов Таракановской С.Б., Осыкина Ю.С., Шелковникова А.Е., просивших приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, прокурора Шулегиной И.А., полагавшей, что приговор в отношении Горлачева Т.И. следует изменить, исключить из приговора осуждение Горлачева Т.И. по ч.2 ст.228 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33, ч.2 ст.228, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний назначить Горлачеву Т.И. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, этот же приговор в отношении осуждённых Кушнарева И.А. и Самойленко А.В. - оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённых и защитника осуждённого Самойленко А.В. адвоката Шелковникова А.Е. - без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Самойленко А.В. признан виновным и осуждён за незаконные приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Горлачев Т.И. признан виновным и осуждён за незаконное изготовление наркотического средства в особо крупном размере; пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в особо крупном размере; незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Кушнарев И.А. признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены осенью 2009 года <данные изъяты> при обстоятельствах, установленных приговором.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Кушнарев И.А. просит приговор отменить, при этом указывает, что гашишное масло сбыл Горлачеву за <данные изъяты> рублей, а автомобиль у Горлачева он не покупал; с Горлачевым он договорился об изготовлении двух литров гашишного масла, а не трёх, как установил суд; суд не дал оценки противоречиям в его показаниях и показаниях Горлачева, данных в ходе предварительного следствия, необоснованно отверг показания данные им и Горлачевым в судебном заседании; в приговоре искажены его показания и показания свидетеля Х.; внешний вид банок №1 и 2, приобщённых к уголовному делу в качестве вещественных доказательств и осмотренных в судебном заседании, не соответствует описанию банок, приведённому в протоколе осмотра предметов; осмотренные в судебном заседании банки под № 3, 4, 5, 6, не являются банками, в которые он заливал гашишное масло и которые передавал Горлачёву; в нарушение требований закона суд продлил срок его содержания под стражей в его отсутствие, 23 мая 2011 года приостановил производство по делу, несмотря на то что, Самойленко находился под стражей, постановление о возобновлении производства по делу ему не вручалось.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Горлачев Т.И. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, при этом указывает, что в связи с тем, что в ходе предварительного следствия на него оказывалось физическое и психологическое давление, он был вынужден написать явку с повинной и оговорить Самойленко А.В.; его заставляли подписывать протоколы допросов, не давая их прочесть; протокол его допроса от 25 августа 2010 года является недопустимым доказательством, так как в нём отсутствуют его (Горлачева) подписи, записи в протоколе выполнены не его рукой; 2 литра наркотического средства он приобрёл у Кушнарева за <данные изъяты> рублей для собственного употребления; автомашину в гараж Кушнарева не ставил, а оставил её <данные изъяты>, так как она сломалась, свидетель К. подтвердил, что подвозил его <данные изъяты>; суд исказил в приговоре показания Кушнарева, Х., Самойленко; суд необоснованно не принял во внимание его показания, данные в судебном заседании, а также показания свидетелей П.1, Б., Л., А., Х.; внешний вид осмотренных в судебном заседании банок № 1 и 2, не соответствует описанию банок, приведённому в протоколе осмотра предметов; 23 мая 2011 года суд приостановил производство по делу, несмотря на то, что Самойленко находился под стражей, постановление о возобновлении производства по делу ни ему, ни его защитнику не вручалось.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Самойленко А.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, при этом указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, к инкриминируемому ему преступлению он не причастен, приговор основан на предположениях; суд необоснованно не принял во внимание показания Кушнарева о том, что он продал Горлачеву 2 литра гашишного масла за <данные изъяты> рублей, а не за автомобиль; суд не дал оценки противоречиям в показаниях Горлачева и Кушнарева; суд не принял во внимание показания Горлачева о том, что в ходе предварительного расследования оперативные сотрудники оказывали на него давление, он был вынужден написать явку с повинной и подписывать протоколы допросов без их прочтения; протокол допроса Горлачева от 25 августа 2010 года является недопустимым доказательством, так как не подписан Горлачевым; приведённые в приговоре его показания, а также показания Кушнарева, Горлачева, свидетелей Х., Т., С., Р., П., изложены не в полном объёме и искажены; Р. и П. являются работниками уголовного розыска и не могли быть привлечены в качестве понятых, запросив справки о месте работы указанных свидетелей, суд вышел за рамки своих полномочий; выводы суда о состоянии его здоровья являются необоснованными; суд необоснованно отверг показания свидетелей А., Б., П.1; суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об оглашении доказательств, не выслушал его мнение по ходатайству прокурора в судебном заседании от 16 мая 2011 года, чем нарушил его право на защиту; суд не дал оценки тому обстоятельству, что обнаруженные на банке под №1 отпечатки пальцев не принадлежат ни ему (Самойленко), ни Горлачеву, ни работникам оперативно-следственной группы; к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, приобщены не те банки, которые были изъяты у него, внешний вид банок по №1 и 2, осмотренных в судебном заседании, не соответствует описанию банок, указанному в протоколе осмотра предметов, банки под №3, 4, 5, 6 не являются банками, которые Кушнарев передал Горлачеву; суд не принял во внимание, что он был уволен из органов внутренних дел «задним числом»; 23 мая 2011 года суд необоснованно приостановил производство по делу, несмотря на то, что, на тот момент он (Самойленко) находился под стражей; постановление о возобновлении производства по делу ни ему, ни его защитнику не вручалось; судебное разбирательство 24 октября 2011 года происходило в отсутствие подсудимых Горлачева и Кушнарева якобы в связи с неэтапированием осуждённых, однако, согласно представленной из ФКУ ИЗ№ телефонограмме, указанные осуждённые не были этапированы в судебное заседание в связи с тем, что требования на их этапирование в ФКУ не поступали; в ходе судебных прений, суд прерывал осуждённых Кушнарева и Горлачева, не давая им высказать свою позицию.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник осуждённого Самойленко А.В. адвокат Шелковников А.Е. просит приговор в отношении Самойленко А.В. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, при этом указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд указал, что Горлачёв Т.И., согласился участвовать в незаконном приобретении наркотического средства в качестве пособника, тогда как в обвинительном заключении и постановлении о привлечении в качестве обвиняемого Горлачёва Т.И. указано, что Горлачёв Т.И. согласился участвовать в незаконном приобретении наркотического средства выступая в качестве посредника; приведённые в приговоре показания подсудимых Самойленко, Горлачева, Кушнарева, свидетелей Р., П., С., Т., С.1 искажены; из показаний свидетелей Р., П., С., Т. следует, что Самойленко являлся сотрудником транспортной милиции; вывод суда о том, что Самойленко оказывал на подсудимых Горлачева и Кушнарева психическое воздействие с целью склонения последних к изменению показаний, не основан на материалах дела; суд нарушил принцип состязательности сторон, право Самойленко на предоставление доказательств, что повлекло нарушение права Самойленко на защиту; приговор постановлен с обвинительным уклоном; в судебном заседании обсуждался вопрос о розыске Горлачёва и Кушнарёва, вопрос о приостановлении производства по уголовному делу не обсуждался, подсудимый Самойленко не был доставлен в зал судебного заседания и не высказывал своё мнение по данному вопросу, суд приостановил производство по делу, несмотря на то, что Самойленко находился под стражей; постановление о приостановлении производства по делу ни ему, ни его подзащитному не вручалось; о том, что судебное следствие возобновлено, стороны не извещались, постановление о возобновлении производства по делу было вручено Самойленко после провозглашения приговора.

В возражениях на кассационные жалобы Кушнарева И.А., Горлачева Т.И. и Самойленко А.В., защитника осуждённого Самойленко А.В. адвоката Шелковникова А.Е. государственный обвинитель помощник Свободненского транспортного прокурора Тищенко Н.И. указывает, что считает доводы жалоб несостоятельными, а приговор законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Обстоятельства, при которых Кушнарев И.А., Горлачев Т.И. и Самойленко А.В. совершили указанные в приговоре преступления и подлежащие доказыванию по делу в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Виновность Кушнарева И.А., Горлачева Т.И. и Самойленко А.В. в совершении преступлений подтверждается доказательствами, полно, всесторонне и объективно исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре, в том числе:

- показаниями Кушнарева И.А. и Горлачева Т.И., данными в ходе предварительного расследования и признанными судом достоверными, из которых следует, что Самойленко А.В. предложил Горлачеву Т.И. обменять автомобиль на три литра гашишного масла, по предложению Горлачева Т.И. Кушнарев И.А. изготовил с целью сбыта Самойленко два литра гашишного масла, которые предал Горлачеву, Горлачев добавил к изготовленному Кушнаревым гашишному маслу литр изготовленного им ранее гашишного масла и сбыл их Самойленко, который хранил его, а затем, имея умысел на незаконную перевозку указанного наркотического средства, выехал на поезде вместе с Горлачевым в г.Хабаровск, где был задержан сотрудниками милиции;

- показаниями свидетелей Р., П., С. А.1, Т. об обстоятельствах задержания Самойленко А.В. и Горлачева Т.И. и изъятия у Самойленко А.В. наркотического средства,

- протоколами осмотров изъятого у Самойленко А.В. вещества и заключением эксперта № от 04 декабря 2009 года, согласно которому изъятое у Самойленко А.В. вещество является наркотическим средством кустарного изготовления - гашишным маслом в количестве 2609, 79 грамма.

Суд, оценив собранные по делу доказательства в соответствии со ст.88 УПК РФ в их совокупности, пришёл к обоснованному выводу о виновности Кушнарева И.А., Горлачева Т.И. и Самойленко А.В. в совершении преступлений.

Суд верно квалифицировал действия Кушнарева И.А. по п.«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, действия Самойленко А.В. по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение и перевозка без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, действия Горлачева Т.И. по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в особо крупном размере.

Вопреки доводам кассационных жалоб, содержание приведённых в приговоре показаний обвиняемых и свидетелей соответствует содержанию их показаний в протоколе судебного заседания, а также содержанию исследованных судом протоколов их допросов.

Доводы кассационных жалоб о том, что в ходе предварительного следствия Горлачев Т.И. допрашивался с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства и оговорил Самойленко А.В. под воздействием со стороны работников милиции, не могут быть признаны обоснованными, поскольку из материалов дела следует, что Горлачев Т.И. допрашивался в присутствии защитника, заявлений о применении незаконных методов расследования ни от Горлачева Т.И., ни от его защитника не поступали, правильность изложения показаний в протоколах допросов подтверждается подписями Горлачева Т.И. и его защитника. При этом, из материалов уголовного дела усматривается, что Горлачеву Т.И. разъяснялись предусмотренные уголовно-процессуальным законом права в соответствии с его процессуальным положением, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе и при его последующем отказе от данных показаний, разъяснялось также право, предусмотренное ст.51 Конституции РФ, не свидетельствовать против себя. Показания Горлачева Т.И. об обстоятельствах совершения им, Кушнаревым И.А. и Самойленко А.В. преступлений, в части, не противоречащей иным доказательствам, суд правильно признал достоверными, подтверждающими их виновность в совершении преступлений.

Поскольку в приговоре суд привёл ряд признательных показаний, данных Горлачевым Т.И. в ходе предварительного следствия, оглашённых по ходатайству государственного обвинителя, доводы жалоб о том, что приведённый в приговоре протокол допроса Горлачева Т.И. в качестве обвиняемого от 25 августа 2010 года является недопустимым доказательством, поскольку на каждой странице протокола нет его подписи, о том, что в приговоре суд привёл протокол допроса Горлачева Т.И., который не исследовался в судебном заседании, не ставят под сомнение законность и обоснованность выводов суда о виновности осуждённых.

Существенных противоречий в показаниях, данных Горлачевым Т.И. и Кушнаревым И.А. в ходе предварительного расследования, признанных судом достоверными, которые влияли бы на выводы суда о виновности осуждённых в содеянном, не усматривается.

Вопреки доводам жалоб осуждённого Самойленко А.В. и его защитника, все ходатайства, заявленные стороной защиты, были рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Показания свидетелей П.1, Б., А., Х., Л., вопреки утверждению осуждённого Горлачева Т.И., были оценены судом в приговоре в совокупности с другими исследованными доказательствами.

Вопреки доводам жалоб, из материалов уголовного дела следует, что изъятые у Самойленко А.В. банки с наркотическим средством изымались и упаковывались в присутствии понятых, в последующем они направлялись для производства исследований и экспертиз, после проведения которых были упакованы экспертами, а затем осмотрены следователем в присутствии понятых, а также с участием Горлачева Т.И. и его защитника, которые ни в ходе осмотра, ни по его окончанию не делали заявлений о том, что осматриваемые банки с наркотическим веществом не являются теми, которые Горлачев Т.И. передал Самойленко А.В.. После проведения осмотров банки с наркотическим веществом упаковывались и опечатывались в соответствии с требованиями УПК РФ, а затем были переданы на хранение в камеру хранения вещественных доказательств ЛОВД на ст.Хабаровск№. Как следует из протокола судебного заседания, целостность упаковки поступивших в суд вещественных доказательств нарушена не была, в связи с чем возможность подмены вещественных доказательств исключена.

Поскольку из материалов уголовного дела следует, что на момент осмотра изъятых у Самойленко А.В. наркотических средств Р. и П. сотрудниками органов внутренних дел не являлись, обстоятельств, исключающих их привлечение в качестве понятых, не имелось.

Вопреки утверждению защитника осуждённого Самойленко А.В., поскольку по смыслу ст.88 УПК РФ, суд обязан оценить каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и вправе признать доказательство недопустимым по собственной инициативе, при возникновении сомнений в допустимости доказательств суд вправе по собственной инициативе запросить любые сведения, необходимые для оценки полученных доказательств.

Обнаружение на изъятых у Самойленко А.В. банках с наркотическим веществом отпечатков пальцев, не принадлежащих Самойленко А.В., Горлачеву Т.И. и Кушнареву И.А., само по себе не свидетельствует об их невиновности, поскольку как следует из материалов уголовного дела, до их направления для производства дактилоскопической экспертизы, они были осмотрены следователем с присутствии понятых, что не исключает возможности оставления отпечатков пальцев в том числе и указанными лицами. Вопреки утверждению осуждённого Самойленко А.В., образцы отпечатков пальцев у следователя и понятых не отбирались, дактилоскопическая экспертиза по ним не проводилась, стороны о проведении такой экспертизы не ходатайствовали.

Утверждения осуждённого Самойленко А.В. и его защитника, что на момент совершения преступления Самойленко А.В. являлся работником милиции, увольнение Самойленко А.В. из органов внутренних дел было незаконным, не имеют юридического значения, поскольку как следует из материалов уголовного дела, Самойленко А.В. являлся начальником ЛПМ <данные изъяты> Амурского ОВДТ, таким образом, к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам он не относится, ч.2 ст.151 УПК РФ предусматривает производство предварительного расследования следователями Следственного комитета Российской Федерации - по уголовным делам о преступлениях, совершённых должностными лицами органов внутренних дел Российской Федерации в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей, а таких обстоятельств по делу не установлено.

То обстоятельство сбыл Кушнарев И.А. наркотические средства за деньги или автомобиль, на что ссылаются в жалобах осуждённые и защитник, не имеет юридического значения, сам факт сбыта наркотического средства Кушнаревым И.А. стороной защиты в жалобах не оспаривается.

Вопреки утверждению защитника, как органами предварительного следствия, так и судом действия Горлачева Т.И. были квалифицированы как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в особо крупном размере, за рамки предъявленного Горлачеву Т.И. обвинения суд не вышел.

Доводы кассационных жалоб о том, что в судебном заседании 16 мая 2011 года при решении вопроса об отложении рассмотрения дела в связи с неявкой подсудимого Кушнарева И.А. и защитника осуждённого Самойленко А.В. не было выслушано мнение Самойленко А.В. по указанному вопросу, производство по делу было приостановлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, 24 октября 2011 года вопрос о продлении срока содержания Кушнарёва И.А. и Горлачева Т.И. под стражей был рассмотрен судом в отсутствие Кушнарёва И.А. и Горлачева Т.И., о возобновлении производства по делу подсудимым не сообщалось, не являются основаниями для отмены приговора, поскольку не ставят под сомнение законность и обоснованность выводов суда о виновности осуждённых. Кроме того, постановления о продлении сроков содержания под стражей ранее обжаловались Кушнаревым И.А. и Горлачевым Т.И. в кассационном порядке, и по ним были приняты соответствующие решения.

Наказания Кушнареву И.А. и Самойленко А.В., а также Горлачеву Т.И. по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ назначены в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности виновных, обстоятельств, смягчающих их наказания, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённых.

Вместе с тем, приговор в отношении Горлачева Т.И. подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание.

В действиях Горлачева Т.И. признано наличие совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ (незаконные изготовление наркотических средств в особо крупном размере – гашишного масла в количестве 1005,8 грамма) и п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере – гашишного масла в количестве 1005,8 грамма).

Судом установлено, что в период с 20 августа по 10 сентября 2009 года Горлачев Т.И. незаконно изготовил для личного употребления наркотическое средство в особо крупном размере - гашишное масло в количестве 1005,8 грамма, которое 28 ноября 2009 года сбыл Самойленко А.В..

Действия Горлачева Т.И., выразившиеся в незаконном изготовлении наркотического средства в особо крупном размере – гашишного масла в количестве 1005,8 грамма, квалифицированы судом по ч.2 ст.228 УК РФ, а его действия, связанные со сбытом этого же наркотического средства - гашишного масла в количестве 1005,8 грамма, квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ.

Таким образом, действия в отношении одного и того же наркотического средства признаны совершенными и с целью сбыта, и без цели сбыта.

В данном случае действия осужденного Горлачева Т.И., связанные с незаконным изготовлением наркотического средства в особо крупном размере, трансформировались в более тяжкое преступление – сбыт того же самого наркотического средства.

При таких обстоятельствах в указанных действиях Горлачева Т.И. совокупность преступлений отсутствует, поскольку изготовление наркотического средства не требует самостоятельной квалификации по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Содеянное осуждённым полностью охватывается составом п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как сбыт наркотических средств, совершённый в особо крупном размере.

Допущенное судом неправильное применение уголовного закона в силу п. 3 ч. 1 ст. 379, ст. 382 УПК РФ является основанием для изменения приговора, в связи с чем из приговора следует исключить осуждение Горлачева Т.И. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Свободненского городского суда Амурской области от 14 ноября 2011 года в отношении Горлачева Т.И. изменить:

- исключить из приговора осуждение Горлачева Т.И. по ч.2 ст.228 УК РФ,

окончательное наказание назначить Горлачеву Т.И. на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ и п.«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний в виде 5 (пяти) лет лишения свободы.

Этот же приговор в отношении осуждённых Кушнарева И.А. и Самойленко А.В. - оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённых и защитника осуждённого Самойленко А.В. адвоката Шелковникова А.Е. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи