Нарушение судом права осужденного на защиту послужило основанием для отмены приговора, направления дела на новое рассмотрение



Дело № 22 -353/12

Докладчик Ермакова И.М. Судья Сбитнева М.Н.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Благовещенск 6 марта 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе

председательствующего: Камского А.В.,

судей: Ермаковой И.М., Ерёменко М.В.,

при секретаре: Ворониной О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе осуждённого Кондратенко В.А., кассационному представлению государственного обвинителя - помощника Тындинского городского прокурора Яковенко Е.Г. на приговор Тындинского районного суда Амурской области от 14 сентября 2011 года, которым

Кондратенко В.А., <данные изъяты> судимый:

16 ноября 2007 года Белгородским районным судом по ч.2 ст.159, ч.2 ст.159, ч.2 ст.159, ч.2 ст.159 УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобождён 29 марта 2011 года по отбытию наказания,

осуждён по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 14 сентября 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Кондратенко В.А. под стражей с 19 августа по 13 сентября 2011 года.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Ермаковой И.М.; выступления осуждённого Кондратенко В.А. и его защитника - адвоката Андриянова А.А., просивших отменить приговор; мнение прокурора Шулегиной И.А., предлагавшей отменить приговор и дело направить на новое рассмотрение, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кондратенко В.А. признан виновным и осуждён за мошенничество, то есть хищение имущества граждан г. Тында на общую сумму 1080000 рублей путём обмана, совершённое с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 24 января по 29 мая 2006 года в г.Тында Амурской области при обстоятельствах, установленных судом.

В судебном заседании Кондратенко В.А. свою вину в совершении преступления не признал.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Кондратенко В.А. ставит вопрос об отмене приговора и его оправдании за отсутствием состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, при этом ссылается на то, что:

- выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и исследованным в судебном заседании доказательствам;

- уголовное дело в отношении него сфабриковано;

- отсутствует основание для возбуждения уголовного дела – заявление учредителей ООО ТСК <данные изъяты>;

- суд не учёл, что к нему, как к генеральному директору ООО ТСК <данные изъяты>, не может быть применено уголовное наказание, поскольку исполнение приказа или распоряжения не является преступлением;

- ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не был допрошен в качестве свидетеля учредитель ООО ТСК <данные изъяты>, который мог подтвердить наличие приказа и протокола собрания учредителей;

- органом предварительного следствия были нарушены его права, предусмотренные ст.46,47, 217 УПК РФ;

- в ходе предварительного следствия он оговорил себя из-за оказанного на него психологического давления;

- дело рассмотрено судом необъективно и с обвинительным уклоном;

-судом не рассмотрены доводы и ходатайства стороны защиты, а также не дана надлежащая оценка совокупности предоставленных сторонами доказательств и не исследованы доказательства, подтверждающие его невиновность;

- судом нарушено его право на защиту, в частности, вопрос о назначении защитника - адвоката Чижиковой З.В. рассмотрен в его отсутствие и без учёта его мнения об отказе от данного защитника по причине несовпадения позиций, более того, его не уведомили о назначении данного защитника;

- суд не учёл кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 27 января 2011 года;

- защитники Чижикова З.В. и Толочкин К.Е., зная об его отказе от защитника, не подали заявление о самоотводе, поэтому он считает, что они были заинтересованы в его обвинении;

- ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не были установлены способ и мотив совершения преступления;

- суд не учёл, что он, являясь генеральным директором ООО ТСК <данные изъяты>, в соответствии с приказом и уставом предприятия имел право, в том числе занимать при нулевом балансе предприятия денежные средства в банках, у инвесторов и частных лиц под те или иные виды деятельности предприятия и проекты;

- в ходе предварительного следствия и в судебном заседании не был исследован договор финансового обеспечения, заключённый между ООО ТСК <данные изъяты> и <данные изъяты> банком, а также оставлено без рассмотрения его ходатайство об установлении у ООО ТСК <данные изъяты> своей базы в аренде и продовольственных товаров на сумму 350000 рублей;

- у него отсутствовал умысел на хищение денежных средств граждан г.Тында, поскольку он имел намерения реализовать проекты, направленные на развитие г.Тында;

- суд не дал надлежащей оценки законности договоров займа между ООО ТСК <данные изъяты> и гражданами г.Тында, которые были заключены главным бухгалтером О.1 на основании доверенности от 12 января 2006 года и заверены нотариусом;

- в соответствии с указанными договорами все заёмные денежные средства были потрачены им на нужды предприятия;

- суд не учёл, что в материалах дела отсутствуют сведения, указывающие на то, что он потратил заёмные денежные средства на личные нужды;

- в ходе предварительного следствия не была проведена очная ставка между ним и потерпевшими, в ходе судебного следствия потерпевшие также не присутствовали;

- в ходе следствия и в суде не проверено то обстоятельство, что денежные средства в сумме 350000 рублей, на которые были закуплены продукты питания, взяты из средств займа денег у Б. в сумме 100000 рублей и у Ф. в сумме 250000 рублей, что подтверждается договором между ООО <данные изъяты> и ООО ТСК <данные изъяты>;

- суд не проверил тот факт, что он заключил договор с ООО <данные изъяты> на поставку продуктов питания под их реализацию и деньги были переведены ООО <данные изъяты>;

- суд не учёл то, что по его заявлению по факту мошенничества, совершённого директором ООО <данные изъяты> Ю., который получил денежные средства по договорам займа в сумме 50000 долларов США, и его частных сбережений была проведена проверка, по результатам которой ему был направлен ответ УВД по г.Липецку, из которого следует, что денежные средства ООО <данные изъяты> получил, однако документы о получении инвестиций до настоящего времени не подготовлены;

- к преступлению причастен главный бухгалтер О.1, который дал ложные показания, ввёл в заблуждение следствие и суд, а также сообщил не соответствующие действительности сведения о его личности;

- договор займа с К. от 29 мая 2006 года заключён в частном порядке с О.1, без его разрешения и доверенности от 12 января 2006 года;

- вменённый ему эпизод по договору займа с К. необходимо исключить, поскольку договор займа на сумму 50000 рублей является недопустимым доказательством, так как в приложенном к нему чеке не указано, что данная сумма переведена на его имя;

- уголовное преследование по фактам преступлений в отношении потерпевших Б., О., М., О. и Р. подлежит прекращению за истечением сроков давности;

- суд необоснованно не зачёл в срок отбытия наказания время содержания его под стражей в период с 2008-2011 годы.

В кассационном представлении государственный обвинитель - помощник Тындинского городского прокурора Яковенко Е.Г. ставит вопрос об изменении приговора и исключении из его описательно-мотивировочной части указание суда об обсуждении вопроса о назначении Кондратенко В.А. дополнительного наказания в виде ограничения свободы, поскольку преступление совершено Кондратенко В.А. в 2006 году, наказание за которое не предусматривало дополнительный вид наказания в виде ограничения свободы, введённый в действие Федеральным законом от 27 декабря 2009 года№ 377-ФЗ.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней осуждённого Кондратенко В.А., кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако судом указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены ненадлежащим образом.

В соответствии со ст.48 Конституции РФ, каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлениях от 27 марта 1996 года № 8-П, от 25 октября 2001 года № 14-П и от 26 декабря 20003 года № 20-П, и последующих определениях, в том числе в Определении от 8 февраля 2007 года № 257-О-П, права и свободы человека и гражданина, в том числе право пользоваться помощью адвоката (защитника), признаются и гарантируются в Российской Федерации согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием (статьи 1, 2, 17 и 18 Конституции Российской Федерации), а их признание, соблюдение и защита, в силу предписаний Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им общепризнанных принципов и норм международного права, - обязанность государства и одно из необходимых условий справедливого правосудия.

Как одно из наиболее значимых, право на помощь адвоката (защитника) провозглашается и в международных правовых актах - Международном пакте о гражданских и политических правах (подпункт "d" пункта 3 статьи 14) и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (подпункт "c" пункта 3 статьи 6), в соответствии с которыми каждый при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения вправе защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника, а если он не имеет защитника - вправе быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда того требуют интересы правосудия.

Конституционные положения о праве на получение квалифицированной юридической помощи и праве обвиняемого на помощь адвоката (защитника) конкретизированы в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации, которым к категории обвиняемых отнесены не только лица, в отношении которых вынесены постановление о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительный акт, но и подсудимые - обвиняемые, по уголовному делу которых назначено судебное разбирательство.

Согласно п.8 ч.4 ст.47 УПК РФ, обвиняемый (подсудимый) имеет право пользоваться помощью защитника.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый (подсудимый) не отказался от защитника в порядке, установленном ст.52 УПК РФ.

В силу ч.3 ст.50 УПК РФ, в случае неявки приглашённого защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому (подсудимому) пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника.

Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации по вопросу обеспечения принципа права подсудимого на защиту в полной мере согласуются с доктриной эффективной юридической помощи, выработанной Европейским Судом по правам человека.

Несмотря на возможные трудности и ограничения, правам стороны защиты придаётся такое значение, что право на эффективную правовую помощь должно уважаться при любых обстоятельствах. Как следует из принципа независимости адвокатуры от государства, поведение стороны защиты является по существу отношениями между подсудимым и его адвокатом, независимо от того, был ли адвокат назначен в рамках предоставления бесплатной юридической помощи или предоставляет свои услуги на платной основе. Отношения между адвокатом и его доверителем должны быть основаны на взаимном доверии и понимании. Компетентные национальные органы власти обязаны в соответствии с подпунктом «с» пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вмешиваться только в том случае, если факт неоказания адвокатом эффективной юридической помощи является явным, или в достаточной мере доведён до их сведения иным способом (постановление ЕСПЧ от 21.06.2011 года по делу «Орлов против Российской Федерации»).

Согласно ч.1 ст.247 УПК РФ судебное разбирательство уголовного дела проводится при обязательном участии подсудимого.

В соответствии с ч. 3 ст. 258 УПК РФ подсудимый может быть удалён из зала судебного заседания до окончания прений сторон.

По смыслу закона, удаление подсудимого из зала судебного заседания в связи с нарушением им порядка в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела по существу не влечёт за собой автоматического рассмотрения судом всех других вопросов, в том числе связанных с обеспечением права на защиту, в отсутствие подсудимого.

Согласно протоколу судебного заседания, защиту подсудимого Кондратенко В.А. в судебном заседании осуществляла адвокат Лавриненко Ю.В. по назначению суда (т.11 л.д.136).

17 ноября 2010 года адвокат Лавриненко Ю.В. в судебное заседание в назначенное время не явилась.

В связи с неявкой защитника в судебное заседание суд разъяснил подсудимому положения чч.1,3 ст.50 УПК РФ, в том числе право пригласить другого защитника, и объявил в судебном заседании перерыв до 23 ноября 2010 года, предоставив Кондратенко В.А. время для приглашения назначенного или иного защитника (т.11л.д.166).

23 ноября 2010 года судебное заседание было продолжено с участием назначенного судом защитника - адвоката Лавриненко Ю.В.. В этот же день подсудимый Кондратенко В.А. был удалён из зала судебного заседания за нарушение порядка в судебном заседании до окончания прений сторон.

8 декабря 2010 года адвокат Лавриненко Ю.В. не явилась в судебное заседание в связи с убытием в длительную командировку.

В этот же день в отсутствие подсудимого и, несмотря на наличие письменного заявления Кондратенко В.А. об отказе от защитника Чижиковой З.В. в связи с разногласиями в защите, незнании защитником уголовного дела и его юридической некомпетентности (т.12 л.д.63), суд назначил подсудимому другого защитника – адвоката Чижикову З.В. (т.12 л.д.64).

Своё решение суд обосновал тем, что отказ от защитника не является обязательным для суда, а учитывая, что подсудимый Кондратенко В.А. удалён из зала судебного заседания, он обвиняется в совершении двух тяжких преступлений, ранее ему предоставлялась возможность в течение пяти дней пригласить защитника, но он этим правом не воспользовался, следовательно, поэтому необходимо назначить подсудимому Кондратенко В.А. защитника – адвоката Чижикову З.В..

При этом суд не принял во внимание, что в поданном заявлении подсудимый Кондратенко В.А. заявил об отказе от помощи конкретного защитника Чижиковой З.В. в связи с наличием разногласий в позициях защиты.

Кроме того, утверждение суда о том, что ранее подсудимому предоставлялась возможность пригласить защитника, является несостоятельным, поскольку после разъяснения Кондратенко В.А. указанного права, судебное разбирательство было продолжено с ранее назначенным ему защитником – адвокатом Лавриненко Ю.В..

Таким образом, произведя 8 декабря 2010 года замену защитника в отсутствие подсудимого и без учётаего мнения, суд нарушил требования ч.3 ст.50 УПК РФ, не предоставив Кондратенко В.А. возможность пригласить другого защитника.

Более того, как видно из материалов уголовного дела, в дальнейшем в ходе судебного разбирательства подсудимый Кондратенко В.А. неоднократно письменно заявлял отказ от защитника – адвоката Чижиковой З.В. в виду разногласий в позиции защиты и просил предоставить ему срок для приглашения другого защитника (т.12 л.д.164, т.13 л.д.23).

Суд отказ подсудимого от защитника не принял, мотивировав своё решение тем, что отказ от защитника не является обязательным для суда, а поскольку адвокат Чижикова З.В. ознакомлена с уголовным делом в полном объёме, является опытным и квалифицированным адвокатом, оснований ставить под сомнение её профессионализм по осуществлению защиты подсудимого не имеется (т.13 л.д.107-108).

Таким образом, невыполнение судом требований уголовно-процессуального закона повлекло за собой существенное нарушение права подсудимого Кондратенко В.А. на защиту.

Кроме того, в соответствии с ч.1 ст.9 УК РФ, преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Суд, признав Кондратенко В.А. виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана, совершённом лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, в период с 24 января по 29 мая 2006 года, принял решение о назначении наказания без ограничения свободы, при этом не учёл, что на момент совершения преступления действия Кондратенко В.А. подпадали под признаки ч.4 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ, санкция которой не предусматривала назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Исходя из изложенного, судебная коллегия находит, что приговор в отношении Кондратенко В.А. в соответствии с п.2 ч.1 ст.379, ст.381 УПК РФ подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, всесторонне исследовать все представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую, объективную оценку в их совокупности и принять обоснованное решение с соблюдением норм процессуального и материального законов.

В связи с отменой приговора и направлением дела на новое судебное рассмотрение иные доводы кассационной жалобы осуждённого, в том числе о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в соответствии с ч.2 ст.386 УПК РФ не могут быть рассмотрены в настоящем судебном заседании, и подлежат проверке в соответствии с требованиями закона при новом рассмотрении дела.

Учитывая обстоятельства преступления, в совершении которого обвиняется Кодратенко В.А., относящегося к категории тяжких, данные о личности и состоянии здоровья Кондратенко В.А., в целях охраны прав и законных интересов других участников производства по делу и надлежащего проведения нового судебного разбирательства в разумные сроки, в целях обеспечения производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Кондратенко В.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 5 мая 2012 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П РЕ Д Е Л И Л А:

Приговор Тындинского районного суда Амурской области от 14 сентября 2011 года в отношении Кондратенко В.А. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе судей.

Избрать в отношении Кондратенко В.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть по 5 мая 2012 года включительно.

Председательствующий

Судьи