К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Благовещенск 31 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего – Костыревой Е.Л.,

судей Амурского областного суда – Ермаковой И.М., Петрова М.Г.,

при секретаре Курильчике Г.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Золотарёва В.Ю. и его защитника – адвоката Мальчевской А.В., осуждённого Шушаникова В.В. и его защитника – адвоката Шулегина Г.Б. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 22 мая 2012 года, которым

Золотарёв В. Ю., <данные изъяты>, ранее не судимый,

осуждён по ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ) к штрафу в размере 250000 рублей;

Шушаников В. В., <данные изъяты>, ранее не судимый,

осуждён по ч. 3 ст. 33 – ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ) к штрафу в размере 250000 рублей.

Заслушав доклад судьи Петрова М.Г., выступления защитника осуждённого Шушаникова В.В. – адвоката Шулегина Г.Б., поддержавшего доводы кассационных жалоб, просившего приговор отменить, уголовное дело в отношении Шушаникова В.В. прекратить, либо возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом; защитника осуждённого Золотарёва В.Ю. – адвоката Мальчевской А.В., поддержавшей доводы кассационных жалоб, просившей приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение; выслушав мнение прокурора Барткевич Е.В., считавшей, что приговор следует оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённых и их защитников – без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Золотарёв В.Ю. осуждён за коммерческий подкуп, то есть незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Шушаников В.В. осуждён за организацию и руководство исполнением коммерческого подкупа, то есть незаконного получения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Преступление совершено <данные изъяты> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании Золотарёв В.Ю. и Шушаников В.В. вину в совершении преступлений не признали.

В кассационной жалобе осуждённый Золотарёв В.Ю. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, указывая в обоснование своей жалобы, что уголовное дело сфальсифицировано, В. был заинтересован не допустить к участию в аукционе ООО «<данные изъяты>», и его действия образуют преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ (провокация коммерческого подкупа), В. привлечён к административной ответственности Федеральной антимонопольной службой; ни он (Золотарёв В.Ю.), ни Шушаников В.В. не обращались к В. с требованием о выплате им денежных средств, исследованная в судебном заседании аудиозапись смонтирована подчинённым В. и содержит лишь предложение денег со стороны В., от которого он (Золотарёв В.Ю.) и Шушаников В.В. отказались, требование о выплате денежных средств им, которое бы предъявлялось к В. с их стороны, на такой аудиозаписи не зафиксировано; сам В. неоднократно делал копии аудиозаписи со своего диктофона и редактировал их, предоставив аудиозаписи следователю лишь через два месяца; суд необоснованно сослался в приговоре на показания свидетеля К.2 как на доказательство их (Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В.) вины и необоснованно отверг показания свидетелей Л. и С.; в основу приговора судом положены показания понятых, содержащие ложные сведения; допущенные при осмотре места происшествия нарушения оставлены судом без внимания; денежные средства в автомобиль Шушаникова В.В. были подброшены В., судом не установлено, откуда В. получил эти денежные средства; следователем совершён подлог акта проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также незаконно получены образцы его (Золотарёва В.Ю.) голоса.

В кассационной жалобе осуждённый Шушаников В.В. просит отменить приговор, исключить недопустимые доказательства, устранить нарушения уголовно-процессуального законодательства и вынести решение о его оправдании, приводя в обоснование своей жалобы доводы, аналогичные доводам кассационной жалобы осуждённого Золотарёва В.Ю., и кроме того указывая, что вывод суда об организации им (Шушаниковым В.В.) коммерческого подкупа является необоснованным и нелогичным, отсутствует вещественное доказательство – денежные средства, представляющие собой предмет коммерческого подкупа.

В кассационной жалобе защитник осуждённого Золотарёва В.Ю. – адвокат Мальчевская А.В. просит отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение, указывая в обоснование своей жалобы, что вина Золотарёва В.Ю. в совершении преступления не доказана, в отношении Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. совершена провокация, на протяжении всего производства по делу Золотарёв В.Ю. давал стабильные показания, свидетельствующие о его невиновности; протокол осмотра места происшествия от 28 февраля 2011 года является недопустимым доказательством; суд не дал надлежащей оценки действиям В., являющегося инициатором всех встреч с Золотарёвым В.Ю. и Шушаниковым В.В., записывавшего состоявшиеся в ходе этих встреч разговоры на диктофон и редактировавшего записи на своём рабочем компьютере; судом оставлен без внимания тот факт, что В. отказался назвать законного владельца денежных средств, ставших предметом коммерческого подкупа, а затем распорядился данными денежными средствами, являющимися вещественными доказательствами, по своему усмотрению; Золотарёв В.Ю. не вступал ни в какой сговор с Шушаниковым В.В., не выполнял его поручений и указаний по получению денежных средств от В., напротив, неоднократно заявлял, что денег от В. они брать не будут и намерены участвовать в аукционе и выполнить контракт; судом Золотарёву В.Ю. и Шушаникову В.В. назначено равное наказание без учёта их ролей.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель – помощник прокурора г. Благовещенска Амурской области Барткевич Е.В. выражает несогласие с доводами кассационных жалоб осуждённых Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В., а также адвоката Мальчевской А.В. и просит оставить жалобы без удовлетворения.

В кассационной жалобе защитник осуждённого Шушаникова В.В. – адвокат Шулегин Г.Б. просит отменить приговор и возвратить уголовное дело прокурору Амурской области для устранения препятствий его рассмотрения судом, указывая в обоснование своей жалобы, что в обвинительном заключении не отражено, что вменяемые в вину Золотарёву В.Ю. и Шушаникову В.В. действия были направлены против интересов службы в коммерческих либо иных организациях; в соответствии с обвинительным заключением объектом преступления, вменяемого Золотарёву В.Ю. и Шушаникову В.В., являются общественные отношения в сфере собственности; из предъявленного обвинения не видно, какие конкретные действия совершил Золотарёв В.Ю., выполняя объективною сторону преступления, а также неясно, каким образом Шушаников В.В. организовал получение Золотарёвым В.Ю. денежных средств от В.; обвинение Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору не соответствует закону, указанное обстоятельство необоснованно признано судом и в качестве отягчающего наказание обстоятельства; судом нарушены требования УПК РФ при рассмотрении выраженного в судебных прениях ходатайства стороны защиты о признании ряда доказательств недопустимыми; суд необоснованно признал достоверными и положил в основу приговора показания свидетеля В., который всеми своими действиями провоцировал Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. в целях недопущения ООО «<данные изъяты>» к участию в аукционе; показания свидетелей С.1 и Т. являются недостоверными; суд не в полной мере дал оценку доводам стороны защиты о несоответствии предоставленных В. аудиозаписей действительным событиям и о монтаже этих записей.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и поступивших на них возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в силу ст. 73 УПК РФ, установлены судом верно.

Вина осуждённых Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах подтверждается совокупностью доказательств, полно, объективно и всесторонне исследованных судом и приведённых в приговоре: показаниями свидетелей В., К.., К.1, У., Т.1, Г., С.2, О., С.1, Т., Д., Т.2, Г.1, М., К.2, З.; материалами уголовного дела: протоколом осмотра места происшествия от 28 февраля 2011 года (т. 1 л.д. 10-13), протоколом осмотра документов от 24 марта 2011 года (т. 1 л.д. 191-207), протоколом обыска от 28 февраля 2011 года (т. 1 л.д. 133-134), протоколом осмотра документов от 15 марта 2011 года (т. 1 л.д. 172-173), протоколом осмотра предметов (документов) от 7 апреля 2011 года (т. 2 л.д. 86-91), протоколом осмотра предметов от 7 мая 2011 года (т. 2 л.д. 93-96), актом проведения ОРМ «Наблюдение» с применением аудио-видео записывающего устройства от 28 февраля 2011 года (т. 3 л.д. 7-10), актом № 1083с оперативного эксперимента и актом осмотра, пометки и передачи денежных средств от 28 февраля 2011 года (т. 3 л.д. 11-12, 13-68), иными доказательствами, содержание которых приведено в приговоре.

Мотивы, руководствуясь которыми, суд признал достоверными показания свидетелей В., С.1 и Т. (противоречия в показаниях последнего устранены судом) и отверг показания осуждённых Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В., показания свидетеля С., а также общую версию стороны защиты о невиновности Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. в инкриминируемом им преступлении, приведены в приговоре и являются убедительными.

Оснований подвергать сомнению обоснованность выводов суда в указанной части судебная коллегия не усматривает.

Показания свидетеля С.1, данные им на предварительном следствии при допросе 29 марта 2011 года (т. 1 л.д. 34-35), оглашены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Наряду с этим, вопреки доводам кассационных жалоб, судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей Л. и К.2

Как обоснованно указано судом в приговоре, показания свидетеля Л. о произведённом им расчёте стоимости работ и прибыльности контракта не могут быть расценены как доказательство невиновности Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В.

Из показаний свидетеля К.2 следует, что в телефонном разговоре Шушаников В.В. сообщил ему об участии компании Шушаникова В.В. в аукционе и о том, что заказчик предлагает деньги за отказ от участия в конкурсе, на что он (К.2) рекомендовал Шушаникову В.В. не брать деньги, поскольку законом за это предусмотрена уголовная ответственность.

Само по себе содержание телефонного разговора, состоявшегося между Шушаниковым В.В. и К.2, воспроизведённое последним в его показаниях, не свидетельствует о том, что предложение денег от В. руководству ООО «<данные изъяты>» за отказ от участия Общества в аукционе имело место в действительности, вследствие чего пояснения свидетеля К.2 не могут расцениваться как безусловное доказательство невиновности Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В.

При таких обстоятельствах показания свидетеля К.2 обоснованно положены судом в основу приговора в качестве доказательства вины Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В., поскольку, как верно указано судом, такие показания подтверждают осведомлённость Шушаникова В.В. о неправомерности совершённых им действий.

Факт привлечения В. к административной ответственности не свидетельствует о необоснованности вывода суда о виновности осуждённых Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах.

Доводы стороны защиты о недопустимости протокола осмотра места происшествия от 28 февраля 2011 года и аудиозаписей, произведённых В. на диктофон 24 и 26 февраля 2011 года в ходе встреч с Золотарёвым В.Ю. и Шушаниковым В.В., как доказательств по настоящему уголовному делу получили надлежащую оценку суда и обоснованно признаны судом несостоятельными.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Шулегина Г.Б., оценка судом в приговоре суждения о недопустимости доказательств, высказанного защитником в судебных прениях, нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, не является.

Судебная коллегия находит верным и обоснованным вывод суда об отсутствии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в целях устранения препятствий его рассмотрения судом. Вопреки доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката Шулегина Г.Б., оснований считать, что обвинительное заключение по настоящему уголовному делу составлено с нарушениями, препятствующими постановлению судом приговора или вынесению иного решения по существу уголовного дела, и что описание деяния, в совершении которого обвинялись Золотарёв В.Ю. и Шушаников В.В., неконкретизировано, что нарушало бы их право на защиту, судебная коллегия не усматривает.

Довод кассационной жалобы осуждённого Золотарева В.Ю. о подлоге следователем акта проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от 28 февраля 2011 года является голословным и не подтверждён какими-либо объективными данными.

Оснований полагать, что следователем незаконно получены образцы голоса Золотарёва В.Ю., судебная коллегия не усматривает.

Как обоснованно указано судом в приговоре, оснований сомневаться в том, что В. Шушаникову В.В. были переданы именно те денежные средства, которые были изъяты в ходе осмотра места происшествия 28 февраля 2011 года, не имеется. В связи с этим несохранение денежных средств свидетелем В., которому они были переданы следователем без разъяснения необходимости их хранения до решения суда, а также отказ свидетеля В. назвать источник получения вышеназванных денежных средств не свидетельствуют о незаконности обжалуемого приговора.

Вопреки доводам адвоката Шулегина Г.Б., нарушения требований ст. 252 УПК РФ судом не допущено.

Иные доводы стороны защиты, аналогичные доводам кассационных жалоб: о провокации преступления В. и об изменении (редактировании) им или его подчинёнными аудиозаписи разговоров, состоявшихся между В., Золотарёвым В.Ю. и Шушаниковым В.В.; о недоказанности сговора Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. на незаконное получение денежных средств от В. за отказ от участия ООО «<данные изъяты>» в аукционе; о фальсификации видеозаписи, на которой запечатлена встреча между В., Золотарёвым В.Ю. и Шушаниковым В.В., состоявшаяся 28 февраля 2011 года; о том, что Золотарёв В.Ю. и Шушаников В.В. всячески отказывались от предложения В. принять деньги, выражая намерение выиграть конкурс и выполнить предусмотренные контрактом работы, а также о том, что В. подбросил деньги в автомобиль Шушаникова В.В., забрав при этом сертификат электронно-цифровой подписи, - обоснованно признаны судом несостоятельными с изложением в приговоре мотивов принятого решения.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения судом уголовного закона при квалификации действий осуждённых.

Так, совершённое Золотарёвым В.Ю. и Шушаниковым В.В. деяние квалифицировано судом как оконченное преступление.

Вместе с тем, по смыслу закона, получение незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе признаётся оконченным с момента принятия незаконного вознаграждения (или его части) хотя бы одним из должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Как установлено судом, денежные средства в сумме 450000 рублей, являющиеся предметом коммерческого подкупа, были переданы 28 февраля 2011 года В. Шушаникову В.В. в автомобиле последнего.

Получив от В. денежные средства, Шушаников В.В. передал тому сертификат электронно-цифровой подписи как гарантию неучастия ООО «<данные изъяты>» в аукционе, после чего был задержан сотрудниками милиции.

Таким образом, Золотарёв В.Ю., являющийся директором ООО «<данные изъяты>», то есть лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, не смог принять незаконное вознаграждение (какую-либо его часть) за совершение действий в интересах дающего по обстоятельствам, от него независящим.

Шушаников В.В. же, получивший денежные средства от В., замещающий должность коммерческого директора ООО «<данные изъяты>», как установлено судом, управленческих функций в указанном Обществе не исполнял.

При таких обстоятельствах, содеянное не может быть квалифицировано как оконченное преступление.

Кроме этого, действия Шушаникова В.В. квалифицированы судом как организация и руководство исполнением коммерческого подкупа, то есть незаконного получения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

В силу ч. 3 ст. 33 УК РФ организатором признаётся лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими.

Судом установлено, что Шушаников В.В. и Золотарёв В.Ю. договорились между собой незаконно получить от начальника Управления лесного хозяйства по Амурской области В. денежные средства за отказ ООО «<данные изъяты>» от участия в аукционе. Шушаников В.В., имея опыт деловых переговоров, проявил инициативу в достижении договорённости с В., вёл такие переговоры, в ходе которых Золотарёв В.Ю. с озвученными Шушаниковым В.В. требованиями соглашался, не утверждая обратного.

После того, как начальник Управления лесного хозяйства по Амурской области В. согласился с требованием руководства ООО «<данные изъяты>», 28 февраля 2011 года Шушаников В.В. и Золотарёв В.Ю. встретились с В. в служебном кабинете последнего с целью получения денежных средств и передачи ему сертификата электронно-цифровой подписи как гарантии неучастия ООО «<данные изъяты>» в аукционе; при этом Шушаников В.В., опасаясь быть застигнутым на месте преступления, предложил В. передать ему денежные средства в сумме 450000 рублей за пределами служебного кабинета, на что В. согласился. После этого В. и Шушаников В.В. проследовали в автомобиль последнего, в ходе поездки на котором В. передал Шушаникову В.В. денежные средства в сумме 450000 рублей, а Шушаников В.В. В. - сертификат электронно-цифровой подписи.

Золотарёв В.Ю., реализуя совместный с Шушаниковым В.В. преступный умысел, с целью обеспечения конспирации проследовал на своём автомобиле за автомобилем Шушаникова В.В.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что описанные выше действия осуждённого Шушаникова В.В. не представляют собой организацию и руководство незаконным получением Золотарёвым В.Ю. как лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денежных средств за совершение им действий в интересах дающего, а являются пособничеством в совершении указанного преступления.

При таких обстоятельствах, действия осуждённого Золотарёва В.Ю. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ) на ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ) – покушение на коммерческий подкуп, то есть на незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Действия Шушаникова В.В. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ) на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ) – пособничество в покушении на коммерческий подкуп, то есть на незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

При назначении осуждённым Золотарёву В.Ю. и Шушаникову В.В. наказания судебная коллегия учитывает положения ст. 34, 60, 66 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершённого преступления, а также характер и степень фактического участия каждого из осуждённых в его совершении, обстоятельства содеянного, приведённые в приговоре сведения о личностях осуждённых, влияние назначаемого наказания на их исправление и условия жизни их семей; установленное судом смягчающее наказание обстоятельство – наличие как у осуждённого Золотарёва В.Ю., так и у осуждённого Шушаникова В.В. малолетних детей.

Отягчающим наказание Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. обстоятельством суд признал совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, по смыслу закона, предмет коммерческого подкупа надлежит считать полученным по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из этих лиц.

Поскольку в совершении рассматриваемого преступления при пособничестве Шушаникова В.В. участвовало одно лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации, - Золотарёв В.Ю., судебная коллегия не находит оснований для признания вышеуказанного обстоятельства отягчающим наказание Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. и не учитывает его при назначении наказания.

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе производства предварительного расследования Золотарёв В.Ю. содержался под стражей в период с 28 февраля 2011 года по 17 марта 2011 года, Шушаников В.В. – в период с 28 февраля 2011 года по 26 августа 2011 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ при назначении осуждённому, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого наказания.

Оснований для полного освобождения осуждённых Золотарёва В.Ю. и Шушаникова В.В. от наказания в виде штрафа судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, учитывая сроки содержания каждого из осуждённых под стражей до судебного разбирательства, судебная коллегия находит необходимым с учётом положений ч. 5 ст. 72 УК РФ назначить им наказание в виде штрафа в меньшем размере.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, которые могли бы повлечь отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 22 мая 2012 года в отношении Золотарёва В. Ю. и Шушаникова В. В. изменить:

- переквалифицировать действия Золотарёва В.Ю. с ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ) на ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде штрафа в размере 150 000 (ста пятидесяти тысяч) рублей;

- переквалифицировать действия Шушаникова В.В. с ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ) на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 280-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Золотарёва В.Ю. и его защитника – адвоката Мальчевской А.В., осуждённого Шушаникова В.В. и его защитника – адвоката Шулегина Г.Б. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: