Российская Федерация ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Благовещенск 13 сентября 2010 года Президиум Амурского областного суда в составе: председательствующего: Семенова С.Н., и членов президиума: Бороденко Н.А., Бушманова А.П., Дорожинского Е.А., Прониной Н.П., рассмотрел надзорную жалобу осужденного Якунина А.А. на приговор Завитинского районного суда Амурской области от 23 июня 2009 года, которым Якунин Алексей Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющий неполное среднее образование, не работающий, в браке не состоящий, проживающий в <адрес>, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлено: срок отбывания наказания исчислять с 23 июня 2009 года. В кассационном порядке дело не рассматривалось. В надзорной жалобе осужденного Якунина А.А. поставлен вопрос о необоснованном осуждении по ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчении наказания. Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Прониной Н.П., пояснения осужденного Якунина А.А., поддержавшего надзорную жалобу, и просившего смягчить назначенное ему наказание, адвоката Лядвина С.В., считавшего, что приговор подлежит отмене по основаниям, изложенным в надзорной жалобе, выслушав мнение заместителя прокурора Амурской области Бословяка В.Е., полагавшего необходимым приговор в части осуждения Якунина А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ отменить, дело в этой части прекратить в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ, этот же приговор изменить, исключить из резолютивной части указание суда о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ, считать Якунина А.А. осужденным по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, президиум УСТАНОВИЛ: Якунин А.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере: масла каннабиса (гашишного масла) массой 0,82 грамма - ДД.ММ.ГГГГ, каннабиса (марихуаны) массой 514 грамм – ДД.ММ.ГГГГ, масла каннабиса (гашишного масла) массой 1,26 грамм и каннабиса (марихуаны) массой 213,9 грамм – ДД.ММ.ГГГГ, так как преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, совершенное в <адрес>; за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере - каннабиса (марихуаны) массой 3400 грамм, совершенных в период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>. Преступления совершены им при следующих обстоятельствах. ДД.ММ.ГГГГ, в вечернее время, в <адрес> Якунин А.А., имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), на пустыре заброшенной фермы незаконно нарвал верхушечные части растения дикорастущей конопли и по месту своего жительства, <адрес> <адрес>, изготовил с целью сбыта наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), массой 0,82 граммов, которое на основании «Списка наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 07.02.2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», относится к крупному размеру, поместив его в бумажный сверток и спрятав сверток в ящик стола своего дома по вышеуказанному адресу. После чего ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 16 час. 40 мин. до 17 час., Якунин А.А. в продолжение осуществления своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт указанного наркотического средства, осознавая общественную опасность своих действий и желая их совершить, умышленно, незаконно, в автомобиле возле дома <адрес> сбыл за 200 рублей бумажный сверток с наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0,82 граммов сотруднику <данные изъяты> УФСКН РФ <данные изъяты>, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», выступающему в роли покупателя, который в тот же день добровольно выдал бумажный сверток с указанным наркотическим средством другому сотруднику <данные изъяты> УФСКН РФ по <данные изъяты>. Таким образом, данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, в связи с чем преступление Якуниным А.А. не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. ДД.ММ.ГГГГ, в вечернее время, Якунин А.А. в продолжение свое преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны), на пустыре заброшенной фермы <адрес> собрал верхушечные части растения дикорастущей конопли массой 514 граммов, которые поместил в принесенный с собой полимерный пакет и, непосредственно сохраняя и перемещая при себе, принёс его по месту своего жительства - в дом <адрес> <адрес>, где спрятал в кладовой веранде дома. ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 15 час. 50 мин. до 16 час. 20 мин., Якунин А.А. в установленном ранее месте, имея умысел на незаконный сбыт ранее приобретённого наркотического средства - каннабиса (марихуаны) массой 514 граммов, которое является особо крупным размером, умышленно, незаконно, без соответствующего на то разрешения, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий и желая их совершить, в автомобиле возле дома <адрес> сбыл за 500 рублей полимерный пакет с указанным наркотическим средством сотруднику <данные изъяты> УФСКН РФ <данные изъяты>, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и выступающему в роли покупателя, который в же день добровольно выдал бумажный сверток с наркотическим средством сотруднику <данные изъяты> УФСКН РФ <данные изъяты>. Таким образом, данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, в связи с чем Якунин А.А. преступление не довел до конца но независящим от него обстоятельствам. Более того, Якунин А.А. в течение двух дней, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в дневное время, в продолжение своею преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны) и масла каннабиса (гашишного масла), на пустыре заброшенной фермы с <адрес> собрал верхушечные части растения дикорастущей конопли массой 213,9 граммов, что является особо крупным размером, поместил в принесенный с собой полимерный пакет и, непосредственно сохраняя и перемещая при себе, принес по месту своего жительства - в <адрес>, где спрятал в кладовой на веранде дома с целью сбыта и изготовления из её части и сбыта масла каннабиса (гашишного масла). ДД.ММ.ГГГГ, в вечернее время, в указанном населенном пункте, в продолжение своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны) и масла каннабиса (гашишного масла), из части собранного ранее наркотического средства по месту свое жительства <адрес> Якунин А.А. изготовил с целью сбыта наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), массой 1,26 граммов, что относится к крупному размеру, поместил его в бумажный сверток и спрятал сверток в ящик стола своего дома по вышеуказанному адресу. После чего, ДД.ММ.ГГГГ в 11 час. 00 мин., Якунин А.А. в продолжение осуществления своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт приобретенного и изготовленного наркотического средства – каннабиса (марихуаны) массой 213,9 граммов, что относится к особо крупному размеру, и масла каннабиса (гашишного масла), массой 1,26 граммов, что относится к крупному размеру, осознавая общественную опасность своих действий и желая их совершить, приехал к назначенному месту сбыта наркотического средства - на автодорогу, расположенную за <адрес>, где непосредственно в ходе сбыта указанных наркотических средств был задержан сотрудниками <данные изъяты> УФСКН РФ <данные изъяты>. В ходе личного досмотра Якунина наркотические средства - масло каннабиса (гашишное масло), массой 1,26 граммов, и каннабис (марихуана), массой 213,9 граммов, были обнаружены и изъяты из незаконного оборота сотрудниками <данные изъяты> УФСКН РФ <данные изъяты>, то есть Якунин А.А. не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, таким образом, данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Помимо этого, Якунин А.А. во второй декаде ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес>, имея преступный умысел, направленный на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуаны), осознавая общественную опасность своих действий и желая их совершить, в нарушение Федерального закона от 08.01.1998 года №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», согласно которому необходимо иметь специальное разрешение на приобретение наркотических средств, пришел па пустырь заброшенной фермы <адрес>, где в течение двух часов путем сбора верхушечных частей растения дикорастущей конопли, умышленно, незаконно приобрел наркотическое средство - каннабис (марихуану), массой 3400 граммов, которое относится к особо крупному размеру, для личного употребления без цели сбыта и поместил в принесённый с собой синтетический мешок, который перенёс по месту своего жительства <адрес> <адрес>, где с целью дальнейшего хранения разложил в пять полимерных пакетов. После чего Якунин А.А. в продолжение осуществления своего преступного умысла, направленного на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, осознавая общественную опасность своих действий и желая их совершить, умышленно, незаконно хранил его для личного употребления без цели сбыта со второй декады ДД.ММ.ГГГГ до 11 час. 45 мин. ДД.ММ.ГГГГ, когда в ходе обыска по месту его жительства - в доме <адрес> данное наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками <данные изъяты> УФСКН РФ <данные изъяты>. В надзорной жалобе осужденный просит приговор изменить и смягчить назначенное наказание, указывает, что суд при назначении наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ необоснованно не применил правила ст.64 УК РФ, хранившееся у него наркотическое средство он выдал добровольно сотрудникам УФСКН, в связи с чем, согласно примечанию к ст.228 УК РФ, должен был быть освобожден от уголовной ответственности, приобретение и хранение им наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере не требует самостоятельной квалификации, так как трансформировались в более тяжкое преступление, направленное на сбыт наркотических средств, ОРМ «проверочная закупка» было проведено в форме провокации. Изучив материалы дела, проверив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям. Обстоятельства совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, подлежащие в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию по делу, судом установлены правильно. Выводы суда о виновности осужденного в совершении указанного преступления, подтверждаются собранными по делу доказательствами, полно, объективно и всесторонне исследованными в судебном заседании, в том числе: <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> Исследованным доказательствам суд в соответствии со ст. 88 УПК РФ дал правильную оценку в их совокупности. Действия Якунина А.А. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, так как преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Доводы надзорной жалобы осужденного о том, что оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» проводились сотрудниками УФСКН в форме провокации, опровергаются материалами дела. В соответствии с Федеральным Законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно – розыскной деятельности проводить закупки, в том числе и для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Из материалов дела следует, что основанием для проведения сотрудниками <данные изъяты> УФСКН России <данные изъяты> оперативно – розыскных мероприятий «проверочная закупка» наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ послужила необходимость проверки поступившей информации о сбыте наркотических средств неустановленным мужчиной по имени Алексей в <адрес>. Суд признал проведение указанных оперативно - розыскных мероприятий соответствующим требованиям Федерального закона и обоснованно привел их результаты в качестве доказательств виновности Якунина А.А. в совершении незаконных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Вывод суда о том, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств возник у Якунина А.А. до проведения оперативно-розыскных мероприятий и сформировался независимо от деятельности сотрудников УФСКН РФ <данные изъяты> соответствует исследованным материалам дела, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9 Оснований подвергать сомнению вывод суда президиум не находит. То обстоятельство, что судом не было установлено иных фактов продажи им наркотических средств, кроме как сотрудникам УФСКН, о чем указывает в надзорной жалобе осужденный, не влияет на юридическую оценку его действий. Вместе с тем президиум находит, что приговор в части осуждения Якунина А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ является незаконным по следующим основаниям. Приговором суда Якунин А.А. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере – каннабиса (марихуаны) массой 3400 грамм, совершенных в период со ДД.ММ.ГГГГ года до 11 час. 45 мин. ДД.ММ.ГГГГ, когда в ходе обыска по месту его жительства - в доме <адрес> данное наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками <данные изъяты> УФСКН РФ <данные изъяты>. Действия Якунина А.А. судом квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере. При этом суд не учел требование закона. Согласно п. 1 примечания к ст.228 УК РФ, лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. В силу указанного примечания, добровольная выдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться им иным способом. Освобождение от наказания за совершенные преступления, предусмотренные ст.228 УК РФ, возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной выдачи лицом наркотических средств и его активные действия, которые способствовали раскрытию, пресечению преступления или изобличивших лиц, совершивших преступление. Как следует из материалов дела, постановлением судьи Завитинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ разрешено производство обыска в жилище Якунина А.А. по адресу: <адрес> (том 1 л.д.43). ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками УФСКН РФ <данные изъяты> на основании указанного постановления произведен обыск по месту жительства Якунина А.А., перед началом которого Якунин А.А. добровольно выдал синтетический мешок, синтетическую сумку и полимерный пакет с растительной массой, хранящиеся в сарае, расположенном за домом (том 1 л.д.44 – 51). Указанные обстоятельства подтверждаются исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами: показаниями свидетеля ФИО10 о том, что ДД.ММ.ГГГГ следователь УФСКН предоставил Якунину А.А. постановление суда о разрешении производства обыска в жилище и предложил добровольно выдать наркотические средства. Якунин А.А. добровольно выдал в сарае за домом синтетический мешок, синтетическую сумку и полимерный пакет с растительной массой коричневого цвета, которую, с его слов, он хранил для личного употребления; показаниями свидетеля ФИО8 на предварительном следствии, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ к ним в дом с обыском пришли сотрудники наркоконтроля, и Якунин А.А. добровольно выдал им всю коноплю, которая хранилась в кладовке и сарае (том 1 л.д.78-81); показаниями свидетеля ФИО11 на предварительном следствии, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ после предъявления следователем УФСКН постановления суда о производстве обыска в его жилище, Якунин А.А. добровольно выдал из сарая за домом синтетический мешок, сумку и полимерный пакет с растительной массой коричневого цвета, которую он, с его слов, хранил для личного употребления (том 1 л.д.98). Суд признал, что Якунин А.А. выдал добровольно наркотическое средство в ходе обыска. Данных о том, что сотрудникам УФСКН было известно о месте хранения наркотического средства, его количестве, не имелось. Таким образом, из исследованных доказательств следует, что Якунин А.А. выдал наркотическое средство – каннабис (марихуану), массой 3400 грамм, имея реальную возможность распорядиться им, так как указанное наркотическое хранилось не в доме Якунина А.А., где было разрешено проведение обыска, а в сарае, расположенном за домом. Активное способствование раскрытию преступления признано судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Якунину А.А. При таких обстоятельствах Якунин А.А. подлежал освобождению от ответственности за незаконные приобретение и хранение наркотического средства - каннабиса (марихуаны), массой 3400 грамм, о чем обоснованно ставится вопрос в надзорной жалобе осужденного. Исходя из изложенного, президиум находит, что в соответствии с ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ приговор в части осуждения Якунина А.А. по ч.2 ст. 228 УК РФ следует отменить, дело в этой части прекратить на основании примечания к ст. 228 УК РФ. Учитывая освобождение Якунина А.А. от ответственности за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, оснований для применения ст. 64 УК РФ, на что ссылается в жалобе осужденный, за это преступление, не имеется. На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум ПОСТАНОВИЛ: 1. Надзорную жалобу осужденного Якунина А.А. удовлетворить частично. 2. Приговор Завитинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Якунина Алексея Анатольевича в части осуждения его по ч. 2 ст. 228 УК РФ отменить, дело в этой части прекратить в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ. 3. Этот же приговор изменить: - исключить из резолютивной части указание суда о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ; - считать Якунина А.А. осужденным по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а надзорную жалобу осужденного без удовлетворения. Председательствующий С.Н.СеменовАмурский областной суд